Consiglio di Stato, sez. III, 13 marzo 2024, n. 2450

Farmacie – Farmacie rurali – Libertà di trasferimento del farmacista all’interno della zona di competenza – Autorizzazione

La libertà di trasferimento del farmacista all’interno della zona di competenza non è incondizionata, essendo il trasferimento soggetto ad autorizzazione dell’autorità competente, la quale deve verificare, fra l’altro, che il locale indicato per il trasferimento della farmacia sia situato in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona.

Tali considerazioni valgono a maggior ragione per i trasferimenti delle farmacie rurali, che sono destinate a far fronte a particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica locale, che prescinde dall’ordinario criterio della popolazione.

Tar Lazio, Latina, sez. I, 15 marzo 2024, n. 219

Contratti pubblici – RTI verticale – Ratio – Anomalia offerte – Discrezionalità tecnica

Un raggruppamento di tipo verticale è quello in cui il mandatario realizza la prestazione di servizi principale ed i mandanti quelle secondarie, mentre quello orizzontale consiste in una riunione di operatori finalizzata a realizzare il medesimo tipo di prestazioni.

 Il r.t.i. verticale, infatti, è connotato dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nel raggruppamento di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili.

Nelle gare pubbliche, il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o erroneità fattuale, non potendo essere esteso ad un’autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci. Stante la natura tecnico-discrezionale della funzione esercitata dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, sotto il profilo probatorio, al fine dimostrare la sussistenza del vizio della discrezionalità tecnica, è onere del ricorrente introdurre in giudizio elementi che sul piano sintomatico, in modo pregnante, evidente e decisivo rendano significativo il vizio di eccesso di potere in cui possa essere incorso l’organo deputato all’esame dell’anomalia.

Tar Veneto, Venezia, sez. II, 13 marzo 2024, n.493

Abuso edilizio su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici – Disciplina speciale – Responsabilità – Provvedimenti ripristinatori – Natura giuridica – Affidamento – Indennità di occupazione senza titolo

L’articolo 35 del d.P.R. 380/2001 dispone che “Qualora sia accertata la realizzazione, da parte di soggetti diversi da quelli di cui all’articolo 28, di interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il dirigente o il responsabile dell’ufficio, previa diffida non rinnovabile, ordina al responsabile dell’abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all’ente proprietario del suolo”.

Con la locuzione “responsabile dell’abuso” utilizzata dal Testo unico dell’edilizia si intende non solo chi ha materialmente posto in essere la condotta contestata, ma anche colui che ha l’attuale disponibilità materiale del bene e quindi è in grado di provvedere alla sua demolizione, restaurando così l’ordine violato.

I provvedimenti ripristinatori di opere abusive hanno carattere reale e natura ripristinatoria e non sanzionatoria o punitiva; non prevedono, quindi, l’accertamento dell’imputabilità della trasgressione e hanno contenuto vincolato.

Per quanto riguarda gli abusi realizzati su proprietà pubblica, il richiamato articolo 35 del T.U. edilizia introduce una disciplina di particolare rigore, perché non prevede misure alternative alla demolizione. Il ripristino, infatti, ha carattere vincolato, rispetto al quale non può assumere rilevanza neanche l’approfondimento circa la concreta epoca di realizzazione dei manufatti e non è configurabile un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto.

L’abuso edilizio è un illecito permanente, rispetto al quale non è configurabile alcun affidamento meritevole di tutela. Inoltre, l’indennità di occupazione senza titolo non riguarda i profili edilizi dell’intervento e non è in alcun modo idonea a legittimare l’assenza di titolo, nemmeno sotto il profilo del rapporto concessorio.

Consiglio di Stato, sez. IV, 19 marzo 2024, n. 2647

Pianificazione urbanistica – Diniego di proroga del termine per il piano attuativo – Danno da perdita di chance – Nozione – Interpretazioni dottrinal-giurisprudenziali – Requisiti – Lucro cessante – Domanda risarcitoria – Assenza di prova

La chance è una figura di creazione giurisprudenziale che è stata elaborata al fine di venire incontro alle esigenze di tutela della parte, nel caso in cui la prova del fatto illecito rispetto al bene della vita finale sia sostanzialmente difficile, o impossibile. Tale figura è diversamente ricostruita in dottrina e in giurisprudenza.

Secondo la cd. concezione ontologica, la chance viene considerata un bene autonomo suscettibile di valutazione economica da intendersi come “perdita della possibilità di conseguire un risultato utile” e dunque rileva come danno emergente; secondo la cd. concezione eziologica, la chance viene considerata come “perdita di un risultato utile”, che si proietta nel futuro e dunque rileva come lucro cessante. La Corte di Cassazione con un recente orientamento (inaugurato a partire dalla decisione 9 marzo 2018, n. 5641; in termini anche Corte di Cassazione 28993/2019) ritiene che le esposte concezioni devono essere superate e che la chance di tipo patrimoniale si caratterizza per la presenza degli ordinari elementi costitutivi della responsabilità civile, ma con la rilevante particolarità rappresentata dal fatto che essa trae origine, in presenza di peculiari fattispecie, da quella che la Cassazione definisce “incertezza eventistica”.

Per aversi un danno da perdita di chance occorre, infatti, che siano presenti i seguenti elementi costitutivi: a) una condotta colpevole dell’agente; b) un evento di danno, che determina la lesione del bene giuridico protetto (danno ingiusto); c) un nesso di causalità tra la condotta e l’evento, ricostruita secondo la regola del “più probabile che non”; d) una o più conseguenze dannose risarcibili, patrimoniali e non, che devono essere derivanti in modo diretto e immediato dal fatto lesivo. La prova di tutti i suddetti elementi costituiti incombe in capo al danneggiato.

Il fatto illecito può ravvisarsi nell’attività provvedimentale illegittima posta in essere dall’amministrazione comunale, costituita dal diniego di proroga del termine per il piano attuativo. In particolare, il danno da perdita di chance può derivare dalla mancata approvazione del progetto di lottizzazione e quindi dalla perdita della possibilità di avviarne l’attuazione direttamente, o tramite soggetti terzi, con conseguente perdita di un’occasione favorevole, ovvero della possibilità di lottizzazione del terreno e di un suo sfruttamento edificatorio. La chance, in questo caso, assume la consistenza di una possibilità apprezzabile, in base al consistente grado di sviluppo raggiunto dal procedimento relativo al piano attuativo.

Sussiste un nesso di causalità tra il provvedimento comunale illegittimo e il danno sofferto; tale nesso non può essere disconosciuto sostenendo che, anche nel caso della concessione della proroga, ignota sarebbe stata la sorte del piano attuativo, in ragione del fatto che sussistevano tutta una serie di criticità paesaggistiche ed ambientali.

L’elemento soggettivo della responsabilità può desumersi non solo dall’illegittimità del provvedimento amministrativo poi annullato in sede giurisdizionale, ma anche dal complessivo comportamento serbato dall’Amministrazione, ove non si ravvisino gli estremi del c.d. errore scusabile.

Il mancato riconoscimento del danno da lucro cessante non integra un’insanabile contraddizione con il riconoscimento del danno da perdita di chance, in quanto costituisce una piana applicazione dei principi generali, in punto di quantificazione del danno.

Quando è proposta una domanda risarcitoria, l’assenza di prova non può essere sopperita, neppure facendo leva sul c.d. metodo acquisitivo, proprio del processo amministrativo impugnatorio, in quanto nell’azione di responsabilità per danni, il principio dispositivo e dell’onere della prova, sancito in generale dall’ art. 2697, primo comma, c.c., opera con autonoma pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo, proprio invece dell’azione di annullamento. Ne discende che spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno e, se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c., per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l’obbligo di allegare circostanze di fatto precise e, quando il soggetto onerato della allegazione e della prova dei fatti non vi adempie, non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito.

Consiglio di Stato, sez. VII, 19 marzo 2024, n. 2643

Abuso edilizio – Ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi – Sequestro penale – Rapporti

Poiché l’esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio è autonomo rispetto ai poteri repressivi rimessi ad altre Autorità (e in particolare: all’Autorità giudiziaria penale), la circostanza che il manufatto abusivo sia oggetto di sequestro penale è irrilevante ai fini del corretto esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità comunale, con il corollario che la pendenza del sequestro penale non rende illegittimo l’ordine di demolizione avente a oggetto lo stesso immobile.

Ai fini della legittimità di un ordine di demolizione, della sua eseguibilità e della validità dei conseguenti provvedimenti sanzionatori, è irrilevante la pendenza di un sequestro, poiché la misura cautelare reale non costituisce un impedimento assoluto all’attuazione dell’ingiunzione, in ragione della possibilità, per il destinatario dell’ordine, di ottenere il dissequestro del bene ai sensi dell’art. 85 disposizione di attuazione del codice di procedura penale.

Una cosa è, sul versante penalistico e processualpenalistico, l’ordine di distruzione del manufatto abusivo, a cura e a spese dell’imputato, impartito dal giudice penale quale conseguenza obbligata derivante dalla sentenza di condanna, e altro è, sul versante amministrativo e delle procedure d’infrazione urbanistico-edilizie, l’ordine di rimozione, ovvero di demolizione, emanato dal dirigente comunale competente ai sensi dell’art. 33 del d.P.R. n. 380/2001.

La sottoposizione di un manufatto abusivo a sequestro penale non costituisce impedimento assoluto a ottemperare a un ordine di demolizione, né integra causa di forza maggiore impeditiva della demolizione, dato che sussiste la possibilità di ottenere il dissequestro dell’immobile al fine di ottemperare all’ingiunzione di demolizione, alla luce della consolidata giurisprudenza in materia di provvedimenti di repressione dell’abusivismo edilizio, e dei loro rapporti con il sequestro penale.

Il sequestro penale dell’immobile non influenza la legittimità dell’ordinanza di rimessione in pristino. Il contemperamento con le esigenze della difesa si realizza ritenendo che il termine assegnato dall’ordinanza per la demolizione o la rimessione in pristino non decorre sin quando l’immobile rimane sotto sequestro, restando all’autonoma iniziativa della difesa, ovvero della magistratura inquirente attivare gli strumenti che al dissequestro possono condurre.

Tar Valle d’Aosta, sez. Unica, 23 febbraio 2024, n. 15

Installazione di impianti di telefonia mobile – Criteri localizzativi – Potere regolamentare dei Comuni – Limiti alla localizzazione

Alle Regioni e ai Comuni è consentito individuare criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.), mentre non è loro consentito introdurre limitazioni alla localizzazione, consistenti in criteri distanziali generici ed eterogenei (prescrizione di distanze minime, da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all’esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido, nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico-artistici o individuati come edifici di pregio storico-architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi).

La scelta di individuare un’area ove collocare gli impianti in base al criterio della massima distanza possibile dal centro abitato non può ritenersi condivisibile, costituendo un limite alla localizzazione (non consentito) e non un criterio di localizzazione (consentito).

La potestà attribuita all’amministrazione comunale di individuare aree dove collocare gli impianti è condizionata dal fatto che l’esercizio di tale facoltà deve essere rivolto alla realizzazione di una rete completa di infrastrutture di telecomunicazioni, tale da non pregiudicare l’interesse nazionale alla copertura del territorio e all’efficiente distribuzione del servizio.

Il legislatore statale, con l’art. 38, comma 6, del decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, ha modificato l’art. 8 della legge n. 36 del 2001, autorizzando i Comuni all’adozione di regolamenti riferibili a siti sensibili individuati in modo specifico, con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazione elettroniche di qualsiasi tipologia e in ogni caso di incidere, anche in via indiretta, mediante provvedimenti contingibili urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservate allo Stato ai sensi dell’articolo 4.

Ai sensi del d. lgs. n. 259 del 2003, le infrastrutture di telefonia mobile sono considerate opere di “pubblica utilità” e “sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria” (artt. 86, comma 3, e 90, comma 1), potendo essere collocate in qualsivoglia zona del territorio comunale e a prescindere dalla sua destinazione funzionale, in modo che sia realizzato un servizio capillare.

Tar Lazio, Roma, sez. I Ter, 11 marzo 2024, n. 4891

Scioglimento consigli comunali conseguente a fenomeni di infiltrazione mafiosa – Dichiarazione di incandidabilità – Natura giuridica – Discrezionalità – Condotta dell’amministratore

L’art. 143 TUEL – “Scioglimento dei consigli comunali e provinciali conseguente a fenomeni di infiltrazione e di condizionamento di tipo mafioso o similare. Responsabilità dei dirigenti e dipendenti” – al comma 5 stabilisce: “ Anche nei casi in cui non sia disposto lo scioglimento, qualora la relazione prefettizia rilevi la sussistenza degli elementi di cui al comma 1 con riferimento al segretario comunale o provinciale, al direttore generale, ai dirigenti o ai dipendenti a qualunque titolo dell’ente locale, con decreto del Ministro dell’interno, su proposta del prefetto, è adottato ogni provvedimento utile a far cessare immediatamente il pregiudizio in atto e ricondurre alla normalità la vita amministrativa dell’ente, ivi inclusa la sospensione dall’impiego del dipendente, ovvero la sua destinazione ad altro ufficio o altra mansione, con obbligo di avvio del procedimento disciplinare da parte dell’autorità competente”.

Il procedimento giurisdizionale per la dichiarazione di incandidabilità ex art. 143, comma 11, TUEL è autonomo rispetto a quello penale, e diversi ne sono i presupposti, in quanto la misura interdittiva elettorale non richiede che la condotta dell’amministratore dell’ente locale integri gli estremi del reato di partecipazione ad associazione mafiosa o concorso esterno nella stessa, essendo sufficiente che egli sia stato in colpa nella cattiva gestione della cosa pubblica, aperta alle ingerenze ed alle pressioni delle associazioni criminali operanti sul territorio. È sufficiente, dunque, accertare la presenza di elementi di collegamento tra l’amministratore locale e l’oggetto dell’addebito, tali da essere ritenuti idonei ad influenzare e condizionare la formazione della volontà dell’ente pubblico, senza che la condotta dell’amministratore debba necessariamente assumere una connotazione penalmente rilevante.

Va evidenziata la natura di provvedimento non sanzionatorio, ma preventivo della misura ex art. 143, t.u. 18 agosto 2000, n. 267, in quanto posto a salvaguardia dell’amministrazione pubblica di fronte alla pressione e all’influenza della criminalità organizzata.

Alla stregua di tale ratio, trovano giustificazione sia il margine, particolarmente ampio, della potestà di apprezzamento di cui fruisce l’Amministrazione, sia la possibilità di dare peso anche a situazioni non traducibili in addebiti personali, ma tali da rendere plausibile, nella concreta realtà contingente e in base ai dati dell’esperienza, l’ipotesi di una possibile soggezione degli amministratori alla criminalità organizzata.

La scelta del legislatore è stata quella di non subordinare lo scioglimento del consiglio comunale e le misure collegate e conseguenti a misure di prevenzione o a condanne in sede penale, né al compimento di specifiche illegittimità.

Tutto quanto sopra chiarito spiega anche perché, nell’ipotesi di scioglimento del consiglio comunale per infiltrazioni mafiose – finalizzato, dunque, a contrastare una patologia del sistema democratico – l’Amministrazione goda di ampia discrezionalità, non richiedendosi né la commissione di reati da parte degli amministratori, né che i collegamenti tra l’amministrazione e le organizzazioni criminali risultino da prove inconfutabili, ma solo che sussistano sufficienti elementi univoci e coerenti volti a far ritenere una relazione dinamica tra l’Amministrazione e i gruppi criminali.

Consiglio di Stato, sez. V, 6 marzo 2024, n. 2196

Gioco d’azzardo – Ordinanze sindacali contenenti limitazioni orarie per l’esercizio del gioco lecito e l’apertura delle sale gioco – Principio di proporzionalità

Viola il principio di proporzionalità concentrare le ore in cui è consentito il gioco lecito nella tarda serata e nella notte.

Consiglio di Stato, sez. V, 12 marzo 2024, n. 2369

Gioco d’azzardo – Libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi – Effetti negativi per la salute e a livello sociale – Tutela dei consumatori – Decreto Balduzzi – Messaggi pubblicitari – Collocazione sale gioco – Ordinanze sindacali contenenti limitazioni orarie per l’esercizio del gioco lecito e l’apertura delle sale gioco – Ratio – Discrezionalità – Onere istruttorio e motivazionale – Principi di ragionevolezza, proporzionalità e precauzione – Attribuzioni del Comune – Contemperamento degli interessi pubblici e privati – Misura sanzionatoria della sospensione del funzionamento degli apparecchi di intrattenimento – Natura giuridica

Pur non essendovi una normativa comunitaria specifica sul gioco d’azzardo, il Parlamento europeo ha approvato il 10 settembre 2013 una risoluzione nella quale si afferma la legittimità degli interventi degli Stati membri a protezione dei giocatori, pur se tali interventi dovessero comprimere alcuni principi cardine dell’ordinamento comunitario come, ad esempio, la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi. Invero, secondo il Parlamento europeo, il gioco d’azzardo non è un’attività economica ordinaria, dati i suoi possibili effetti negativi per la salute e a livello sociale, quali il gioco compulsivo (le cui conseguenze e i cui costi sono difficili da stimare), la criminalità organizzata, il riciclaggio di denaro e la manipolazione degli incontri sportivi. È pertanto necessario contrastare i possibili effetti negativi del gioco d’azzardo per la salute e a livello sociale, tenuto anche conto dell’enorme diffusione del gioco d’azzardo e del fenomeno delle frodi, oltre che svolgere un’azione di lotta alla criminalità.

Parimenti, la Commissione europea, nel 2014, è intervenuta sul tema con la raccomandazione 14 luglio sul gioco d’azzardo (anche se on line), stabilendo i principi che gli Stati membri sono invitati a osservare al fine di tutelare i consumatori, con particolare attenzione ai minori e ai soggetti più deboli.

In ambito nazionale, assume un rilievo centrale la disciplina del c.d. decreto Balduzzi, che ha attuato un intervento più organico in materia (d.l. 13 settembre 2012, n. 158, convertito dalla l. 8 novembre 2012, n. 189), affrontando diverse tematiche. Con riguardo ai profili sanitari, è previsto l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza (LEA) con riferimento alle prestazioni di prevenzione, cura e riabilitazione rivolte alle persone affette da ludopatia (art. 5, comma 2). In attuazione di tale disposizione, è stato approvato il Piano d’azione nazionale.

Per contenere i messaggi pubblicitari, si vieta l’inserimento di messaggi pubblicitari di giochi con vincite in denaro nelle trasmissioni televisive e radiofoniche, nonché durante le rappresentazioni teatrali o cinematografiche non vietate ai minori; sono anche proibiti i messaggi pubblicitari di giochi con vincite in denaro su giornali, riviste, pubblicazioni, durante trasmissioni televisive e radiofoniche, rappresentazioni cinematografiche e teatrali, nonché via internet, che incitano al gioco, ovvero ne esaltano la sua pratica, ovvero che hanno al loro interno dei minori, o che non avvertono del rischio di dipendenza dalla pratica del gioco: per i trasgressori (sia il committente del messaggio pubblicitario sia il proprietario del mezzo di comunicazione interessato) è prevista una sanzione amministrativa da 100.000 a 500.000 euro (art. 7, commi 4 e 4-bis).

Avvertimenti sul rischio di dipendenza dalla pratica di giochi con vincite in denaro e sulle relative probabilità di vincita devono essere riportati su schedine e tagliandi dei giochi; su apparecchi di gioco (c.d. AWP – Amusement with prizes), cioè quegli apparecchi che si attivano con l’introduzione di monete o con strumenti di pagamento elettronico; nelle sale con videoterminali (c.d. VLT – Video lottery terminal); nei punti di vendita di scommesse su eventi sportivi e non; nei siti internet destinati all’offerta di giochi con vincite in denaro: in caso di inosservanza di tali disposizioni, è prevista la sanzione amministrativa di 50.000 euro (art. 7, commi 5 e 6).

È stata, ancora, prevista l’intensificazione dei controlli sul rispetto della normativa (art. 7, comma 9) e una “progressiva ricollocazione” dei punti della rete fisica di raccolta dei punti gioco per tener conto della presenza nel territorio di scuole, strutture sanitarie e ospedaliere, luoghi di culto, centri socio-ricreativi e sportivi (art. 7, comma 10).

Benché non sia stato emanato il decreto ministeriale che avrebbe dovuto indicare i criteri e indirizzi, le amministrazioni regionali e locali hanno adottato legittimamente, in assenza di una normativa di coordinamento di ambito statale, propri regolamenti in materia.

In base al decreto Balduzzi, è stato istituito anche un Osservatorio per valutare le misure più efficaci per contrastare la diffusione del gioco d’azzardo e il fenomeno della dipendenza grave. Tale Osservatorio, inizialmente istituito presso l’Agenzia delle dogane e dei monopoli, è stato successivamente trasferito al Ministero della salute, ai sensi della legge n. 190 del 2014 (legge finanziaria per il 2015), che ne ha modificato anche la composizione, per assicurare la presenza di esperti e di rappresentanti delle regioni, degli enti locali e delle associazioni operanti in materia.

La stessa legge (art. 1, comma 133) destina annualmente, a decorrere dal 2015, una quota di 50 milioni di euro, nell’ambito delle risorse destinate al finanziamento del Servizio Sanitario Nazionale, per la cura delle patologie connesse alla dipendenza da gioco d’azzardo (1 milione annuo per la sperimentazione di software per monitorare il comportamento del giocatore e generare messaggi di allerta).

In tale contesto, si inserisce il potere del sindaco di adottare, come nell’ipotesi di specie, ordinanze volte alla limitazione oraria delle apparecchiature per l’esercizio del gioco lecito e di apertura delle sale gioco.

La normativa in materia di gioco d’azzardo – con riguardo alle conseguenze sociali dell’offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più deboli, nonché all’impatto sul territorio dell’afflusso ai giochi degli utenti – non rientra nella competenza statale esclusiva in materia di ordine pubblico e sicurezza di cui all’art. 117 comma 2 lett. h), Cost., bensì nella tutela del benessere psico-fisico dei soggetti maggiormente vulnerabili e della quiete pubblica, tutela che rientra nelle attribuzioni del Comune, ex artt. 3 e 5, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

La disciplina degli orari di apertura e funzionamento delle sale da gioco autorizzate e del funzionamento delle apparecchiature, ex art. 110, comma 6, TULPS, costituisce un crocevia di valori nel quale confluiscono una pluralità di interessi che devono essere adeguatamente misurati e contemperati.

Difatti, da un lato, emergono le esigenze dei privati – ovvero dei soggetti autorizzati all’esercizio del gioco lecito – titolari di una concessione con l’amministrazione finanziaria e di una specifica autorizzazione di polizia. Tali soggetti mirano alla massimizzazione dei loro profitti, al fine di ottenere la remunerazione dei loro investimenti economici, attraverso la più ampia durata giornaliera dell’apertura dell’esercizio, invocando i principi costituzionali di libertà di iniziativa economica, di libera concorrenza e del legittimo affidamento ingenerato proprio dal rilascio dei titoli – concessorio e autorizzatorio – necessari alla tenuta delle sale da gioco.

Dall’altro lato, sussistono interessi pubblici e generali, non contenuti in quelli economico – finanziari (tutelati dalla concessione) o relativi alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica (tutelati dall’autorizzazione questorile), ma estesi anche alla quiete pubblica (in ragione dei non improbabili disagi derivanti dalla collocazione delle sale gioco in determinate zone cittadine più o meno densamente abitate a causa del possibile congestionamento del traffico o dell’affollamento dei frequentatori) e alla salute pubblica, quest’ultima in relazione al pericoloso fenomeno, sempre più evidente, della ludopatia.

Il sindaco, nell’esercitare il potere per definire gli orari di apertura delle sale da gioco e dei locali in cui sono presenti le apparecchiature, ex art. 110, comma 6, TULPS, è tenuto a valutare le posizioni di ciascuno dei soggetti coinvolti, senza impiegare mezzi eccessivi rispetto agli obiettivi perseguiti, ma tenendo comunque in considerazione la prevalenza del bene salute, ex art. 32 Cost., rispetto all’iniziativa economica, ex art. 41 Cost. È al riguardo pacifico il potere del sindaco di cui all’art. 50, comma 7, del TUEL, di adottare provvedimenti funzionali a regolamentare gli orari delle sale giochi e degli esercizi pubblici in cui sono installate apparecchiature da gioco: in forza della generale previsione dell’articolo 50, comma 7, d. lgs. 267 del 2000, il Sindaco può disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali siano installate apparecchiature per il gioco e ciò può fare per esigenze di tutela della salute, della quiete pubblica, ovvero della circolazione stradale.

La previsione di una limitazione oraria mira, in primis, a contrastare il fenomeno della ludopatia, inteso come disturbo psichico che induce l’individuo a concentrare ogni suo interesse sul gioco, in maniera ossessiva e compulsiva, con ovvie ricadute sul piano familiare e professionale, nonché con l’innegabile dispersione del patrimonio personale.

Nell’attuale momento storico, la diffusione del fenomeno della ludopatia in ampie fasce della popolazione costituisce un fatto notorio o, comunque, una nozione di fatto di comune esperienza, come attestano le numerose iniziative di contrasto assunte dalle autorità pubbliche a livello europeo, nazionale e regionale.

Un’ordinanza sindacale di regolazione degli orari delle sale da gioco non può considerarsi viziata da deficit di istruttoria o di motivazione soltanto perché il numero dei giocatori ludopatici non sia in assoluto elevato, giacché ciò che massimamente va considerato è la tendenza registrata nel periodo considerato, la quale, da sola, induce allarme negli enti pubblici preposti alla tutela della salute e giustifica, pertanto, l’adozione di misure restrittive.

In presenza di attività discrezionali della pubblica amministrazione, il sindacato del giudice amministrativo è limitato, con possibile esito caducatorio, alle sole fattispecie in cui emergano palesi illogicità o elementi di irragionevolezza, oppure, ancora, errori su elementi di fatto; per valutare o parametrare tali limiti, vengono in gioco vari principi che permeano l’azione amministrativa; il principio di ragionevolezza postula la coerenza tra valutazione compiuta e decisione presa; il principio di proporzionalità esige che gli atti amministrativi non debbono andare oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato e, qualora si presenti una scelta tra più opzioni, la pubblica amministrazione debba ricorrere a quella meno restrittiva, non potendosi imporre obblighi e restrizioni in misura superiore a quella strettamente necessaria a raggiungere gli scopi che l’amministrazione deve realizzare; il principio di precauzione, che discende dai primi due (sviluppatosi nell’ambito della tutela dell’ambiente e del diritto alla salute), può essere invocato quando un fenomeno o un evento preso in considerazione dall’attività amministrativa (ed individuati tramite una valutazione scientifica ed obiettiva che però non consente di determinare l’esistenza del rischio con sufficiente certezza) possano avere effetti potenzialmente pericolosi, e consente il sacrificio o la compressione degli interessi coinvolti a valle della applicazione dei criteri ed analisi tecniche dei rischi poste alla base dell’istruttoria procedimentale; in base al combinato di tali principi, una istruttoria può dirsi ragionevolmente completa quando, sulla base della analisi di contesto e ponderazione dei rischi, le misure adottate rispettino la proporzionalità rispetto al livello di protezione ricercato (devono cioè essere idonee, adeguate e necessarie), siano coerenti con quelle già prese in situazioni analoghe.

Il principio di proporzionalità impone all’amministrazione di adottare un provvedimento non eccedente quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato: definito lo scopo avuto di mira, il principio di proporzionalità è rispettato se la scelta concreta dell’amministrazione è in potenza capace di conseguire l’obiettivo (idoneità del mezzo) e rappresenta il minor sacrificio possibile per gli interessi privati attinti (stretta necessità), tale, comunque, da poter essere sostenuto dal destinatario (adeguatezza).

L’amministrazione comunale è obbligata a porre in essere interventi limitativi nella regolamentazione delle attività di gioco, ispirati, per un verso, alla tutela della salute, che rischia di essere gravemente compromessa per i cittadini che siano giocatori e quindi clienti delle sale gioco e, per altro verso, al principio di precauzione, citato nell’art. 191 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), il cui scopo è garantire un alto livello di protezione dell’ambiente, grazie a precise prese di posizione preventive in caso di rischio, ma il cui campo di applicazione è molto più vasto e si estende anche alla politica dei consumatori, alla legislazione europea sugli alimenti, alla salute umana, animale e vegetale. L’assioma fondamentale di tale ultimo principio è che, nell’ipotesi di un rischio potenziale, laddove vi sia un’identificazione degli effetti potenzialmente negativi di un’attività (come può risultare dallo stesso decreto Balduzzi) e vi sia stata una valutazione dei dati scientifici disponibili, è d’obbligo predisporre tutte le misure per minimizzare (o azzerare, ove possibile) il rischio preso in considerazione, pur sempre nel rispetto del principio di proporzionalità e di contemperamento degli interessi coinvolti.

Le amministrazioni comunali, con le suddette ordinanze, realizzano un ragionevole contemperamento degli interessi economici degli imprenditori del settore, con l’interesse pubblico a prevenire e contrastare i fenomeni di patologia sociale connessi al gioco compulsivo, non essendo revocabile in dubbio che un’illimitata o incontrollata possibilità di accesso al gioco accresca il rischio di diffusione di fenomeni di dipendenza, con conseguenze pregiudizievoli sia sulla vita personale e familiare dei cittadini, che a carico del servizio sanitario e dei servizi sociali, chiamati a contrastare patologie e situazioni di disagio connesse alle ludopatie e che, anche alla luce delle decisioni della Corte di giustizia dell’Unione Europea nel settore dell’esercizio dell’attività imprenditoriale del gioco lecito, le esigenze di tutela della salute vengono ritenute del tutto prevalenti rispetto a quelle economiche.

È rispettoso del principio di proporzionalità il contenimento dell’orario di apertura di una sala giochi entro il limite delle otto ore giornaliere.

Pur nella consapevolezza di un distinto orientamento, secondo cui i Comuni potrebbero discostarsi dall’Intesa de qua solo con adeguata motivazione, il collegio intende dar seguito al diverso orientamento giurisprudenziale seguito dalla Sezione, secondo cui “È, dunque, espressamente previsto che l’intesa raggiunta in sede di Conferenza unificata sia recepita in un decreto del Ministero dell’economia e delle finanze. Prevedendo l’adozione di un decreto ministeriale che abbia ad oggetto profili di regolamentazione del gioco pubblico, l’amministrazione statale si è attribuita un potere di indirizzo e coordinamento per aver ritenuto che in tale specifico settore (quello del gioco lecito) si incrociano materie attribuite dalla Costituzione alla competenza di diversi livelli di governo, anche regionale, ma si avverte l’esigenza di una regolamentazione unitaria; […] In questi casi – quando cioè lo Stato attribuisce per legge a sé stesso un potere di indirizzo e coordinamento in relazione ad un settore che investe in maniera trasversale materie di competenza anche delle Regioni – è dovuta nella legge statale la previsione del previo raggiungimento dell’Intesa in sede di Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del d.lgs. 28 agosto 1997, n. 28, quale strumento tipico di coinvolgimento delle Regioni in attuazione del principio di leale collaborazione. Il potere di indirizzo e coordinamento non è stato, tuttavia, ancora esercitato perché il decreto del Ministero dell’economia e delle finanze non è stato adottato, mentre è stata conclusa l’intesa nell’ambito della Conferenza Unificata Stato Regioni Enti locali il 7 settembre 2017. Per essere prevista quale atto prodromico all’esercizio del potere statale di coordinamento ed indirizzo con finalità di coinvolgimento delle Regioni, all’Intesa non può riconoscersi ex se, e senza che i suoi contenuti siano recepiti nel decreto ministeriale, alcuna efficacia cogente”.

La misura sanzionatoria della sospensione del funzionamento degli apparecchi di intrattenimento non è riconducibile alle sanzioni amministrative previste dalla l. 689 del 1981 (trattandosi, invece, di potere rientrante nell’ambito del c.d. rapporto amministrativo instauratosi tra amministrazione comunale e privato autorizzato).

Il Comune può legittimamente prevedere che, in caso di reiterata violazione della disciplina sindacale sugli orari di apertura delle sale da gioco e di funzionamento degli apparecchi con vincita in denaro, si applichi la misura restrittiva della sospensione dell’attività per un tempo ragionevole, adeguato e idoneo.

Con il passaggio dall’autorità di pubblica sicurezza ai Comuni delle funzioni di cui al TULPS, per opera dell’art. 19, comma 1, del d.P.R. n. 616 del 1977 (“Attuazione della delega di cui all’art. 1 della l. 22/7/1975, n. 382”, tra le quali, appunto, al n. 8) “la licenza per alberghi, compresi quelli diurni, locande, pensioni, trattorie, osterie, caffè ed altri esercizi in cui si vendono o consumano bevande non alcooliche, sale pubbliche per biliardi o per altri giuochi leciti, stabilimenti di bagni, esercizi di rimessa di autoveicoli o di vetture e simili di cui all’art. 86”), sono transitati nella competenza dei Comuni anche i poteri sanzionatori, utilizzabili in presenza di violazione delle discipline specifiche che attengono alla tutela degli interessi pubblici diversi da quello dell’ordine e della sicurezza pubblica.

Tra le misure sanzionatorie, l’art. 10 del T.U.L.P.S. prevede la revoca o la sospensione dell’autorizzazione nel caso di abuso della persona autorizzata; l’abuso consisterebbe anche nella violazione delle disposizioni dirette a garantire il corretto esercizio dell’attività autorizzata, fra le quali rientra l’orario di funzionamento degli apparecchi di intrattenimento e svago.

Tar Toscana, Firenze, sez. II, 12 marzo 2024, n. 285

RSU – Abbandono – Onere accertativo e probatorio della corresponsabilità in capo al Comune – Disponibilità del bene

Ai sensi dell’art. 192, comma 3, D. Lgs. n. 152/2006, il Comune deve provvedere ad uno specifico accertamento dell’eventuale corresponsabilità del proprietario dell’area, volta ad appurare l’infrazione, anche da parte di quest’ultimo, “a titolo di dolo o colpa”.

Tanto è predicabile laddove il proprietario (a parte i casi di connivenza o complicità negli illeciti) si disinteressi del proprio bene e resti inerte, senza affrontare concretamente la situazione o la affronti con misure palesemente inadeguate, omettendo accorgimenti e cautele che l’ordinaria diligenza impone per realizzare un’efficace custodia e protezione dell’area.

Nei casi in cui il proprietario dell’area inquinata non abbia nemmeno la materiale disponibilità del bene interessato dall’abbandono dei rifiuti, è ancor più evidente l’onere dell’Amministrazione di dimostrarne la corresponsabilità, considerato che prima di ordinare la rimozione dei rifiuti abbandonati ed il ripristino dello stato dei luoghi, il Comune deve accertare l’elemento soggettivo dolo o colpa in capo al proprietario non responsabile dello sversamento di rifiuti.