Consiglio di Stato, sez. V, 20 febbraio 2024, n. 1671

Servizi pubblici – In house providing – Trasporto pubblico locale – Legge Regionale Liguria – Ambiti o bacini territoriali ottimali – Dimensione – Livelli di governo incidenti sul servizio di trasporto – Servizi integrati di trasporto pubblico – Gruppo di autorità competenti – Controllo analogo

Nel settore del trasporto pubblico locale, l’in house providing è una modalità ordinaria di affidamento dei servizi, perfettamente alternativa al ricorso al mercato. Ciò si desume innanzitutto dall’art. 5, par. 2, del Regol. CE n. 1370/2007 del 23 ottobre 2007 (relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70), secondo cui, salvo che «non sia vietato dalla legislazione nazionale, le autorità competenti a livello locale, si tratti o meno di un’autorità singola o di un gruppo di autorità che forniscono servizi integrati di trasporto pubblico di passeggeri, hanno facoltà di fornire esse stesse servizi di trasporto pubblico di passeggeri, o di procedere all’aggiudicazione diretta di contratti di servizio pubblico a un soggetto giuridicamente distinto su cui l’autorità competente a livello locale, o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di esse, esercita un controllo analogo a quello che esercita sulle proprie strutture».

In secondo luogo, si ricava dal fatto che l’art. 18, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 esclude dalla propria applicazione le «concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri ai sensi del regolamento (CE) n. 1370/2007» (nello stesso senso, cfr. oggi l’art. 149, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023). Tanto ciò è vero, che non trova in questo settore applicazione la regola prevista dall’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, incentrata sulla comparazione tra gli opposti modelli di gestione dell’in house providing e del ricorso al mercato, giacché non è qui previsto un rapporto di regola ed eccezione fra l’uno e l’altra.

L’art. 61 l. n. 99 del 2009 (recante Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia), prevede che «anche in deroga alla disciplina di settore», le amministrazioni competenti all’aggiudicazione di contratti di servizio di trasporto pubblico locale «possono avvalersi delle previsioni» di cui al citato art. 5, par. 2, Regol. n. 1370/2007. A ciò si è aggiunto, peraltro, lo ius singulare consistente nella legislazione di carattere emergenziale, adottata all’indomani del crollo del ponte Morandi, nell’ambito della quale, per il trasporto pubblico, nel Comune di Genova, è stata legittimata la scelta dell’in house providing senza la perdita dei trasferimenti statali prevista dall’art. 27, comma 2, lett. d), (oggi lett. c)) d.l. n. 50 del 2017, attraverso il differimento di quest’ultima disposizione al 31 dicembre 2019, a mente dell’art. 5, comma 4, d.l. n. 109 del 2018, recante Disposizioni urgenti per la città di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre emergenze. A tale differimento, si è successivamente aggiunta, per l’intero territorio nazionale, un’ulteriore previsione normativa legittimante in termini generali il modello dell’in house providing per i servizi di trasporto pubblico locale, data dall’espressa non applicabilità del medesimo art. 27, comma 2, lett. d) (ora lett. c)), d.l. n. 50 del 2017 ai contratti di servizio «affidati in conformità alle disposizioni, anche transitorie, di cui al regolamento (CE) n. 1370/2007 […]» (art. 21-bis d.l. n. 119 del 2018, recante Disposizioni urgenti in materia fiscale e finanziaria, inserito dalla legge di conversione n. 136 del 2018).

La pertinente legislazione regionale della Liguria prevede che «per l’esercizio dei servizi di trasporto terrestre e marittimo», ad esclusione di quello ferroviario, siano istituiti quattro Ambiti Territoriali Ottimali e omogenei, uno dei quali coincidente proprio «col territorio della Città metropolitana di Genova» (art. 9, comma 1, lett. b), l. r. Liguria n. 33 del 2013). Il precedente art. 7, comma 1, l. r. Liguria n. 33 del 2013, nella formulazione ratione temporis applicabile alla fattispecie, stabilisce, poi, che la Città Metropolitana e gli enti di area vasta, quali «enti di governo degli ATO ai sensi dell’articolo 9 […] nell’ambito della gestione dell’ATO, anche attraverso la costituzione di Agenzie Locali di Mobilità di livello metropolitano o provinciale in forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, interamente partecipate dagli enti locali e con i requisiti dei soggetti in house, espletano le procedure per l’affidamento dei servizi di trasporto previste dalla normativa comunitaria e statale e gestiscono il contratto di servizio stipulato […]». Il che è coerente con la previsione generale dell’art. 3-bis d.l. n. 138 del 2011, che prevede la formazione di ATO di livello almeno provinciale ai fini dell’organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali.

La dimensione degli Ambiti o bacini Territoriali Ottimali, di norma, deve essere non inferiore almeno a quella del territorio provinciale. L’introduzione, quindi, di un’organizzazione del servizio su base territoriale più ampia risulta coerente con le esigenze di economie di scala oltre che di differenziazione attraverso la prevista suddivisione in lotti e la partecipazione degli enti provinciali e comunali ai comitati di indirizzo e monitoraggio dei servizi di TPL.

L’affidamento del servizio di t.p.l. è strutturato, di regola, su base provinciale (sicché anche le eventuali configurazioni con sub-Ambiti presentano rilievo essenzialmente organizzativo interno), né rileva, in senso contrario, l’art.14, comma 27, d.l. n. 78 del 2010, n.78, come novellato dall’art.19, comma 1, lett. b), d.l. n. 95 del 2012, laddove prevede, tra le funzioni fondamentali dei Comuni, l’organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito comunale, ivi compresi i servizi di trasporto pubblico comunale, atteso che “tale disposizione […] non impone la dimensione comunale dei servizi in parola”.

Nello stesso senso, nel quadro della legislazione regionale ligure, l’art. 8, comma 1, l. r. n. 33 del 2013, stabilisce che «I Comuni, in conformità a quanto previsto dall’articolo 19 del d.l. 95/2012 convertito dalla L. 135/2012, esercitano le funzioni di organizzazione dei servizi di trasporto pubblico comunale»: anche in questo caso, a fronte di un potere di affidamento riconosciuto alla Città Metropolitana quale soggetto che governa l’ATO, le concorrenti funzioni organizzative del t.p.l. competono ai singoli Comuni per quanto di rispettiva pertinenza.

L’ambito territoriale individuato e circoscritto ai fini dell’affidamento del servizio – coincidente con l’area provinciale, o metropolitana – assume chiara rilevanza anche ai fini della definizione del “gruppo di autorità”, ai sensi dell’art. 5, par. 2, Regol. 1370/2007 e dell’individuazione dei relativi componenti, nel quadro delle diverse competenze amministrative, che, in materia di trasporti, si affiancano e intrecciano all’interno dell’ATO. Segnatamente, la sovrapposizione e l’intreccio fra i livelli di governo incidenti sul servizio di trasporto, nel quadro di uno spazio territoriale ben definito – con competenze di organizzazione del t.p.l. spettanti ai Comuni, espletamento delle gare a livello di ATO e relativa competenza funzionale in capo alla Città Metropolitana – consente di configurare proprio quel «gruppo di Autorità», cui l’art. 5, par. 2, Regol. CE 1370/2007 fa riferimento (cioè «un gruppo di autorità competenti che forniscano servizi integrati di trasporto pubblico di passeggeri in modo collettivo o tramite i propri membri»: perimetro spaziale – sufficientemente delimitato – preso a riferimento in proposito è quello dell’ATO, così come configurato dall’art. 9 l.r. n. 33 del 2013. Al riguardo, l’art. 2, lett. b), Regol. CE 1370/07 definisce, infatti, quale «autorità competente», «un’amministrazione pubblica o un gruppo di amministrazioni pubbliche di uno Stato membro, o di Stati membri, che ha il potere di intervenire nei trasporti pubblici di passeggeri in una zona geografica determinata».

Ai fini dell’affidamento diretto, sarebbe già di per sé sufficiente l’esercizio del controllo analogo da parte di una delle autorità del gruppo, in un contesto in cui l’art. 5, par. 2, fa riferimento, appunto, al controllo di «almeno una di esse», consentendo di prescindere dall’apprezzamento circa l’interesse diretto al servizio.