Tar Lazio, Roma, sez. V, 28 maggio 2024, n. 10767

Beni patrimoniali indisponibili – Concessione amministrativa – Strumenti privatistici – Nullità

Sono nulli i contratti di diritto civile stipulati dalla pubblica amministrazione in relazione a beni patrimoniali indisponibili, per i quali lo strumento giuridico utilizzabile per la cessione in godimento è rappresentato dalla concessione amministrativa; solo se il bene appartiene al patrimonio disponibile la cessione in godimento è riconducibile allo schema della locazione privatistica; infatti, se per i beni facenti parte del patrimonio disponibile si deve procedere necessariamente tramite gli istituti di diritto privato, i beni demaniali o del patrimonio indisponibile sono invece oggetto di gestione autoritativa e quindi devono essere affidati tramite concessione amministrativa, tipicamente con la forma della concessione-contratto.

Dal momento che un bene acquista natura demaniale, diventano, dunque, per ciò solo, inapplicabili sia le norme relative ai contratti di locazione, sia i principi che ispirano i rapporti interprivatistici inerenti all’esecuzione dei rapporti obbligatori. Da quel momento, infatti, ogni pretesa privata concernente il bene, può giustificarsi soltanto nella logica di un provvedimento concessorio.

Corte Costituzionale, 4 giugno 2024, n. 98

Inconferibilità e incompatibilità – Società partecipate – Divieto di conferimento incarichi di amministratore per chi abbia già ricoperto nell’anno precedente la carica di amministratore di enti di diritto privato controllati da amministrazioni locali – Illegittimità costituzionale – Violazione criteri di delega

Sono illegittimi gli artt. 1, comma 2, lettera f), e 7, comma 2, lettera d), del decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39 (Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190), nella parte in cui non consentono di conferire l’incarico di amministratore di ente di diritto privato – che si trovi sottoposto a controllo pubblico da parte di una provincia, di un comune con popolazione superiore a quindicimila abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione – a chi abbia già ricoperto nell’anno precedente la carica di amministratore di enti di diritto privato controllati da amministrazioni locali.

Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Lazio, 22 maggio 2024, n. 80/2024/PAR

Personale – Parere – Funzione consultiva – Controllo collaborativo – limite ex art. 5, comma 9, del d.l. n. 95 del 2012 – Personale in quiescenza e conferimento incarico a titolo oneroso di assistenza e formazione operativa

La Sezione regionale di controllo per il Lazio, con riferimento all’art. 5, co. 9, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, che afferma un principio generale di divieto di conferimento di incarichi di studio e consulenza, e/o dirigenziali o direttivi, a soggetti in quiescenza ed in merito alla possibilità di affidare a personale in quiescenza, l’incarico temporaneo e straordinario a titolo oneroso di assistenza, di supporto, di affiancamento e di formazione operativa per il personale in servizio,  ha pronunciato il seguente principio di diritto: “La tassatività delle fattispecie vietate dal Legislatore, dunque, fa sì che le attività consentite, per gli incarichi si ricavino a contrario. Si tratta, quindi, di verificare se gli incarichi da conferire, ai sensi dell’articolo 5 comma 9, del D.L. n. 95/2012, siano non solo astrattamente non ricompresi nel divieto normativo, in quanto non rientranti nell’elencazione tassativa della norma, ma comportino o meno lo svolgimento, in concreto, di funzioni riconducibili agli incarichi normativamente vietati”.

La questione è stata oggetto di varie pronunce della Corte dei conti che recentemente ha circoscritto il divieto agli incarichi di studio e di consulenza (oltre che direttivi e dirigenziali) ritenendo lo stesso divieto non possa estendersi ad “attività di mera condivisione” quali la “formazione operativa e il primo affiancamento del personale neo assunto” (Sezione reg. contr. Liguria n. 66/2023) o ad “attività di mera assistenza” quali “attività caratterizzata, in negativo, dalla mancanza di competenze specialistiche che non rientri nelle ipotesi di contratto d’opera intellettuale del 2229 cc.” (Sezione reg. contr. Lazio n. 88/2023).

Nella stessa ottica, sempre la Sezione regionale di controllo per il Lazio, con deliberazione n. 133 del 2023, ha concluso che “il conferimento a titolo oneroso di incarichi e cariche in favore di soggetti già collocati in quiescenza, per essere legittimo necessita, quindi di una effettiva (e non elusiva) esclusione dal campo di applicazione del divieto previsto dall’art. 5, comma 9, del decreto n. 95/2012)”, evidenziando anche che il Legislatore ha gradualmente introdotto una serie sempre più estesa di eccezioni al suddetto divieto, con deroghe espresse all’art. 5, comma 9, del d.l. n. 95/2012 (si fa riferimento all’art. 2–bis, comma 5, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18; all’art. 3-bis del d.l. 14 gennaio 2021, n. 2; all’art. 10 del d.l. 30aprile 2022, n. 36; all’art. 11, comma 3, del d.l. 10 agosto 2023, n. 105).

Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 27 maggio 2024, n. 115/2024/PASP

Società partecipate – Parere – Controllo ai sensi dell’art. 5 del D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 – Servizi di farmacia comunale – Servizi pubblici di rilevanza economica ai sensi del d.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201

La Sezione regionale di controllo per la Lombardia, con riferimento all’affidamento in house della gestione della farmacia comunale previo acquisto di una partecipazione in una società pubblica, ha affermato il seguente principio di diritto: sussiste un obbligo di motivazione qualificata sulla scelta del modello di affidamento del servizio della farmacia comunale e di una relazione indipendente circa la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria.

Ciò in quanto il servizio farmaceutico, qualificato in termini di servizio pubblico di rilevanza economica, costituisce pubblico servizio, ai sensi dell’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, mentre ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. 201/2022 gli enti locali possono affidare i servizi di interesse economico generale di livello locale a società in house sulla base di una qualificata motivazione. Tale norma prevede che l’ente che affida un servizio in house dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un’efficiente gestione del servizio, illustri i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi per gli utenti, all’impatto sulla finanza pubblica, nonché agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell’ambiente e accessibilità dei servizi, anche in relazione ai risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house, tenendo conto dei dati e delle informazioni risultanti dalle verifiche periodiche. L’obbligo di qualificata motivazione di cui parla l’art. 17 citato pur non applicandosi ai contratti sottosoglia, quale quello in discussione, è comunque affermato quale canone generale ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 175/2016. L’art. 14, comma 3, del d.lgs. n. 201/2022 prevede che degli esiti della valutazione di cui sopra si dia conto, prima dell’avvio della procedura di affidamento del servizio, in un’apposita relazione nella quale sono evidenziate altresì le ragioni e la sussistenza dei requisiti previsti dal diritto dell’Unione europea per la forma di affidamento prescelta, nonché illustrati gli obblighi di servizio pubblico e le eventuali compensazioni economiche, inclusi i relativi criteri di calcolo, anche al fine di evitare sovracompensazioni.