Tar Lombardia, Milano, sez. II, 1 ottobre 2024, n. 2533

Servizi sociali – Gestione – Principio di sussidiarietà orizzontale – Co-programmazione e co-progettazione – Terzo settore

La gestione di servizi sociali può essere affidata dalle amministrazioni pubbliche mediante forme di co-programmazione e co-progettazione con gli enti del terzo settore, per l’individuazione dei bisogni da soddisfare, degli interventi necessari e delle modalità di realizzazione degli stessi, ai sensi degli artt. 55 e 56 del d.lgs. n. 117 del 3 luglio 2017 (codice del terzo settore), che rappresentano un modello alternativo, espressione del principio di sussidiarietà orizzontale, a quello caratterizzato dall’acquisizione di beni e servizi mediante lo strumento dell’appalto pubblico o della concessione di cui al d.lgs. n. 36 del 31 marzo 2023 (codice dei contratti pubblici), il cui art. 6 infatti precisa che gli istituti di cui al Titolo VII del codice del terzo settore – che comprende gli artt. 55 e 56 – non rientrano nel campo di applicazione del codice dei contratti pubblici, le cui norme non sono quindi applicabili a siffatte procedure.

Consiglio di Stato, sez. III, 12 agosto 2024, n. 7089

Assistenza scolastica – Alunno minore disabile – Piano educativo individualizzato – Risorse disponibili – Discrezionalità – Ore di sostegno didattico e misure di sostegno ulteriori

È legittimo il provvedimento del Comune che assegni un numero di ore di assistenza scolastica per la promozione dell’autonomia e della comunicazione dell’alunno minore con disabilità in misura inferiore a quanto indicato nel piano educativo individualizzato (P.E.I.) e richiesto dal dirigente scolastico, non essendo il P.E.I. vincolante per l’ente locale, in capo al quale residua un margine di apprezzamento discrezionale, da esercitarsi con prudente equilibrio, a mente del rango fondamentale dei diritti sottesi alle misure di inclusione scolastica, in relazione al complesso delle risorse disponibili.

Le ore di sostegno didattico rientrano fra le funzioni scolastiche stricto sensu, di competenza dell’ufficio scolastico regionale (USR), mentre le misure di sostegno ulteriori rispetto a quelle didattiche, tra le quali le misure di assistenza scolastica di competenza dei Comuni, sono quelle per le quali i Comuni attribuiscono le risorse complessive secondo le modalità attuative e gli standard qualitativi previsti nell’apposito accordo concluso in sede di conferenza unificata.

In relazione alle ore di sostegno didattico, il P.E.I. non vincola il dirigente scolastico, seppure il suo apprezzamento non involga l’indisponibilità di insegnanti di sostegno e di risorse economiche, ma solo ragioni obiettive che possono consistere nella manifesta irragionevolezza, erroneità, contraddittorietà della documentazione, o nella possibilità che a fronte di due o più alunni disabili nella stessa classe, sia concretamente sufficiente un unico insegnante di sostegno per tutti.

Tar Calabria, Reggio Calabria, ordinanza 30 luglio 2024, n. 503

Servizi pubblici – Sanità pubblica – Servizio di ambulanza di trasporto – Divieto di accesso al mercato – Imprese funebri – Regione Calabria

È rilevante e non manifestamente infondata, per violazione degli articoli 117, comma 2, lett. e), 41 e 3 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, lett. a), della legge della Regione Calabria, 7 agosto 2023, n. 38 (avente ad oggetto la modifica dell’art. 7, comma 4, della l.reg. 29 novembre 2018, n. 48), limitatamente all’inciso “servizio di ambulanza…nonché ogni altro servizio parasanitario, socioassistenziale o assimilabile”. Questo in ragione del fatto che i divieti e gli obblighi posti in capo alle imprese autorizzate al servizio di NCC, per essere legittimi, devono essere adeguati e proporzionati rispetto allo scopo da perseguire l’esigenza di una connessione razionale tra il mezzo predisposto dal legislatore ed il fine che questi intende perseguire. Tale connessione difetta nella disposizione censurata, che introduce il divieto di accesso al mercato del servizio di ambulanza di trasporto nei confronti di una specifica categoria di operatori economici (le imprese funebri), non giustificato da motivi imperativi di interesse generale e con vulnerazione del confronto concorrenziale nonché della stessa libertà garantita dal primo comma dell’art. 41 della Costituzione.

Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 24 giugno 2024, n. 555

In house providing – Servizi pubblici locali a rete – Definizione – Servizio di gestione dei rifiuti – Obbligo di allegazione del piano economico-finanziario asseverato

L’art. 17, comma 4, d.lgs. n. 201/2022 (rubricato “Affidamento a società in house”) dispone che “Per i servizi pubblici locali a rete, alla deliberazione di cui al comma 2 è allegato un piano economico-finanziario che, fatte salve le discipline di settore, contiene anche la proiezione, su base triennale e per l’intero periodo di durata dell’affidamento, dei costi e dei ricavi, degli investimenti e dei relativi finanziamenti, nonché la specificazione dell’assetto economico-patrimoniale della società, del capitale proprio investito e dell’ammontare dell’indebitamento, da aggiornare ogni triennio. Tale piano deve essere asseverato da un istituto di credito o da una società di servizi iscritta all’albo degli intermediari finanziari ai sensi dell’articolo 106 del testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, o da revisori legali ai sensi del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 39”. L’art. 2, comma 1, lett. d), del medesimo d.lgs. definisce “«servizi di interesse economico generale di livello locale a rete» o «servizi pubblici locali a rete»: i servizi di interesse economico generale di livello locale che sono suscettibili di essere organizzati tramite reti strutturali o collegamenti funzionali necessari tra le sedi di produzione o di svolgimento della prestazione oggetto di servizio, sottoposti a regolazione ad opera di un’autorità indipendente”.

La definizione di servizi pubblici locali a rete fa riferimento alle caratteristiche oggettive, strutturali e funzionali, del servizio pubblico, a prescindere dall’attivazione o meno degli ambiti territoriali ottimali (ATO). Del pari, l’art. 17, comma 4, nel prevedere l’obbligo della predisposizione del PEF per gli affidamenti in house dei servizi pubblici locali a rete, non lo subordina alla previa attivazione dei suddetti ambiti territoriali ottimali.

Considerato che il servizio di gestione dei rifiuti, in base alle sue caratteristiche oggettive, deve ritenersi rientrare tra i servizi pubblici locali a rete, per i quali l’art. 17, comma 4, prevede espressamente, in caso di affidamento in house, l’obbligo di allegazione alla relativa delibera del piano economico-finanziario asseverato, la mancata predisposizione di quest’ultimo costituisce violazione della citata norma.

Tar Lombardia, Milano, sez. I, 25 giugno 2024, n. 1973

Atto deliberativo comunale di affidamento in house di un servizio – Consultazione pubblica – Forme – Idoneità – Ratio

L’art. 5, comma 2, del n. 175/2016, prescrive che, in caso di acquisto di partecipazioni o di costituzione di società, “Gli enti locali sottopongono lo schema di atto deliberativo a forme di consultazione pubblica, secondo modalità da essi stessi disciplinate”.

La previsione normativa detta una specifica regola in relazione al procedimento di adozione della deliberazione comunale di affidamento in house di un servizio. Gli Enti, infatti, devono prevedere (“secondo modalità da essi stessi disciplinate”) “forme di consultazione pubblica” in modo da consentire agli operatori del settore interessati all’affidamento in gestione del servizio di formulare idonee e tempestive osservazioni in ordine alla scelta comunale di adottare il modulo procedimentale dell’in house che esclude, invece, il ricorso al mercato per l’affidamento in gestione dello stesso. L’Ente è quindi chiamato a disciplinare e individuare lo strumento (“forme”) in grado di assicurare la consultazione degli operatori e ciò implica, necessariamente, sia la previa pubblicazione dello schema di atto deliberativo tramite mezzi di comunicazione in grado di garantire l’effettiva diffusione della scelta amministrativa agli operatori sia la previsione di un termine entro cui poter formulare, da parte degli interessati, osservazioni di metodo e di merito a quella scelta.

La pubblicazione all’albo pretorio e sul sito web del Comune, senza indicazione di un termine per le osservazioni, non costituisce una “forma” idonea di “consultazione pubblica” ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. 175/2016, non assicurando che gli operatori del settore possano venire a conoscenza della volontà del Comune di procedure all’affidamento di un proprio servizio tramite il modulo dell’in house. Tale forma di comunicazione è infatti generica in quanto è riservata, per legge, alla pubblicazione degli atti deliberativi del Comune, mentre il legislatore ha imposto, per il procedimento di affidamento in house, una forma di comunicazione specifica sia in relazione al contenuto sia in relazione ai suoi destinatari. Inoltre, agli operatori non viene offerta la possibilità di presentare osservazioni, né vien indicata la forma e il termine entro cui le osservazioni possono essere presentate.

La disposizione normativa richiamata detta condizioni minime effettive di partecipazione amministrativa che devono essere garantite in astratto dall’amministrazione comunale a tutti gli operatori del settore, a prescindere dalla circostanza che poi, di fatto, gli operatori si avvalgano di tali garanzie.

Consiglio di Stato, sez. IV, 24 giugno 2024, n. 5577

Servizi pubblici – In house providing – Pubblicità legale – Disciplina giuridica – Rapporto Ente locale-società – Insolvenza – Principi di concorrenza e uguaglianza nel mercato – Controllo analogo – Responsabilità

L’utilizzazione dello schema societario non costituisce uno schermo, ma un modulo organizzativo caratterizzato da una maggiore snellezza operativa mediante il quale l’ente svolge i servizi pubblici con una entità, la società, che è autonoma quanto all’imputazione dei rapporti giuridici rispetto all’ente medesimo.

Per le società in house, così come per quelle miste, non è prevista alcuna apprezzabile deviazione rispetto alla comune disciplina privatistica delle società di capitali; donde, soltanto nella veste di socio l’ente pubblico può influire sul funzionamento della società, avvalendosi non di poteri pubblicistici ma dei soli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri presenti negli organi della società; il rapporto tra la società e l’ente locale è, cioè, di sostanziale autonomia.

In tema di società partecipate dagli Enti locali, la scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza, pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità. Il profilo pubblicistico della società in house appare ispirato dal mero obiettivo di eccettuare l’affidamento diretto alle norme concorrenziali, ma senza che possa dirsi nato, ad ogni effetto e verso i terzi, un soggetto sovra qualificato rispetto al tipo societario eventualmente assunto. Su tale società, si determina solo una responsabilità aggiuntiva (contabile) rispetto a quella comune, ma senza il prospettato effetto di perdere l’applicazione dello statuto dell’imprenditore. Il sistema di pubblicità legale, mediante il registro delle imprese, determina nei terzi un legittimo affidamento sull’applicabilità alle società ivi iscritte di un regime di disciplina conforme al nomen iuris dichiarato, affidamento, che, invece, verrebbe aggirato ed eluso qualora il diritto societario venisse disapplicato e sostituito da particolari disposizioni pubblicistiche.

Il tema del controllo da parte dell’Ente riguarda lo svolgimento del servizio; mentre la guida e la responsabilità della gestione riguarda gli amministratori eventualmente responsabili ai sensi, ora, dell’art 12 d.lgs. 175/2016, ma anche antecedentemente secondo quanto già, in modo chiaro, ritenuto dalla giurisprudenza; ma ciò non può comportare una responsabilità patrimoniale dell’ente titolare delle quote.

Consiglio di Stato, sez. IV, 17 giugno 2024, n. 5388

Servizio idrico – Procedimento amministrativo – Principio dell’irretroattività dell’azione amministrativa – Tariffe idriche – Aggiornamento – Potere di approvazione – Ratio – Procedimento – Enti d’ambito – Silenzio assenso

L’atto amministrativo non può, di regola, produrre effetti retroattivi, ovvero da un momento anteriore rispetto a quello in cui si perfeziona la fattispecie.

La regola di irretroattività dell’azione amministrativa è espressione dell’esigenza di garantire la certezza dei rapporti giuridici, oltre che del principio di legalità che, segnatamente in presenza di provvedimenti limitativi della sfera giuridica del privato (tali sono quelli introduttivi di prestazioni imposte), impedisce di incidere unilateralmente e con effetto ex ante sulle situazioni soggettive del privato.

Il concetto di retrodatazione “ora per allora”, con riferimento alle tariffe idriche, è ammissibile solo in base ad una espressa disposizione di legge oppure in ottemperanza a pronunce giurisdizionali.

La legislazione primaria attribuisce il potere di approvazione delle tariffe idriche all’Autorità indipendente ARERA, la quale, inoltre, con i poteri regolatori che le sono attribuiti, ha definito il procedimento di approvazione delle tariffe, e di aggiornamento delle medesime, enucleando le funzioni svolte dai soggetti coinvolti nel medesimo, che si possono riassumere nel senso che l’Ente d’ambito le predispone e l’Arera le approva. La proposta tariffaria predisposta dall’ente d’ambito è trasmessa all’Autorità ai fini della sua valutazione ed approvazione entro i successivi 90 giorni (art. 7.4 della deliberazione n. 664/2015/R/idr e art. 13.3 della deliberazione n. 918/2017/R/idr per l’aggiornamento tariffario).

L’attribuzione del compito di approvare le tariffe all’ARERA si giustifica proprio con la necessità di assicurare un alto livello di competenza settoriale nello svolgimento di una funzione direttamente correlata al raggiungimento delle finalità pubbliche riconosciute dalla normativa (garanzia della diffusione, fruibilità e qualità del servizio all’utenza in modo omogeneo sull’intero territorio nazionale, definizione di un sistema tariffario equo, certo, trasparente, non discriminatorio, tutela dei diritti e degli interessi degli utenti, gestione dei servizi idrici in condizioni di efficienza e di equilibrio economico e finanziario e attuazione dei principi comunitari “recupero integrale dei costi”, compresi quelli ambientali e relativi alla risorsa, e “chi inquina paga”, ai sensi degli artt. 119 e 154, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 e dell’art. 9 della direttiva 2000/60/CE, così l’art. 2, d.P.C.M. 20 luglio 2012).

La mancata previsione del silenzio assenso in relazione all’approvazione tariffaria dell’Arera è, da un lato, in linea con la disciplina speciale di settore contenuta nel d.lgs. n. 152 del 2006 che, nel prevedere la trasmissione della predisposizione della tariffa di base all’Arera, non fa cenno alla formazione del silenzio assenso (art. 154, comma 4). Né depone in senso contrario il richiamo di cui all’art. 21, commi 13 e 19, d.l. n. 201 del 2011 ai “medesimi poteri attribuiti all’Autorità stessa dalla l. 14 novembre 1995, n. 481”, che non comprende le modalità con i quali i medesimi vengono esercitati (di cui al d.P.C.M. 20 luglio 2012). In mancanza di un’espressa previsione di silenzio assenso, neppure può ritenersi applicabile l’istituto del silenzio assenso di cui all’art. 19, l. n. 241 del 1990, il quale ricorre nei casi in cui all’inerzia dell’amministrazione è attribuito il valore di provvedimento di accoglimento dell’istanza presentata dal privato.

La regola del silenzio assenso non trova applicazione alla materia dell’ambiente e della salute pubblica. La direttiva n. 2000/60/CE, nell’istituire un quadro per l’azione eurounitaria in materia di acque, definisce l’acqua un patrimonio che va protetto, difeso e trattato come tale e la fornitura idrica un servizio d’interesse generale, ritenendo l’adozione della direttiva espressione dei poteri conferiti all’Unione europea dall’art. 174 del Trattato allora vigente, dedicato alla materia ambientale.

Sussiste – in capo alle Amministrazioni preposte alla tutela dei valori ambientali – l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso che presupponga e dia conto dell’istruttoria svolta.

Consiglio di Stato, sez. IV, 27 maggio 2024, n. 4690

Servizi pubblici – Principio di organizzazione del servizio per ambiti o bacini territoriali ottimali – RSU – Costi di investimento e di esercizio – Ente di governo dell’ambito territoriale ottimale – Meccanismi di governo nella Regione Emilia Romagna

Coerentemente con il principio di organizzazione del servizio per ambiti o bacini territoriali ottimali, l’obbligo di copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio relativi al servizio di raccolta dei rifiuti non può essere ipotizzato come la somma dei costi a livello comunale; pertanto appare coerente con l’ordinamento il ruolo dell’ente di governo dell’ambito ottimale che approvi il PEF senza dovere essere condizionato da un accordo puntuale con ciascun Comune appartenente all’ambito, attesa l’eventualità che ciò si tramuti in un potere interdittivo non conciliabile in ordine ai meccanismi di governo dell’ente.

Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 27 maggio 2024, n. 115/2024/PASP

Società partecipate – Parere – Controllo ai sensi dell’art. 5 del D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 – Servizi di farmacia comunale – Servizi pubblici di rilevanza economica ai sensi del d.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201

La Sezione regionale di controllo per la Lombardia, con riferimento all’affidamento in house della gestione della farmacia comunale previo acquisto di una partecipazione in una società pubblica, ha affermato il seguente principio di diritto: sussiste un obbligo di motivazione qualificata sulla scelta del modello di affidamento del servizio della farmacia comunale e di una relazione indipendente circa la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria.

Ciò in quanto il servizio farmaceutico, qualificato in termini di servizio pubblico di rilevanza economica, costituisce pubblico servizio, ai sensi dell’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, mentre ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. 201/2022 gli enti locali possono affidare i servizi di interesse economico generale di livello locale a società in house sulla base di una qualificata motivazione. Tale norma prevede che l’ente che affida un servizio in house dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un’efficiente gestione del servizio, illustri i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi per gli utenti, all’impatto sulla finanza pubblica, nonché agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell’ambiente e accessibilità dei servizi, anche in relazione ai risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house, tenendo conto dei dati e delle informazioni risultanti dalle verifiche periodiche. L’obbligo di qualificata motivazione di cui parla l’art. 17 citato pur non applicandosi ai contratti sottosoglia, quale quello in discussione, è comunque affermato quale canone generale ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 175/2016. L’art. 14, comma 3, del d.lgs. n. 201/2022 prevede che degli esiti della valutazione di cui sopra si dia conto, prima dell’avvio della procedura di affidamento del servizio, in un’apposita relazione nella quale sono evidenziate altresì le ragioni e la sussistenza dei requisiti previsti dal diritto dell’Unione europea per la forma di affidamento prescelta, nonché illustrati gli obblighi di servizio pubblico e le eventuali compensazioni economiche, inclusi i relativi criteri di calcolo, anche al fine di evitare sovracompensazioni.

Consiglio di Stato, sez. V, 9 maggio 2024, n. 4153

Servizi pubblici – In house providing –  Delibera degli organi societari – Determinazione amministrativa prodromica – Atto meramente confermativo ed atto di conferma – Nozioni – Costituzione di una società pubblica – Oggetto – Aggiudicazione di appalto pubblico da parte di società controllate – Esenzione da applicazione Direttiva UE/2014/24 e normativa interna – Condizioni necessarie – Servizio Idrico Integrato – Affidamento diretto – Ente di governo d’ambito – Obbligo partecipativo dell’ente locale

La volontà del soggetto pubblico che è socio di una società mista (ovvero di una società in house), analogamente a quella di ogni soggetto collettivo socio di una società di capitali, e a differenza di quanto accade per il socio persona fisica, non si forma nel foro interno per essere, poi, esternata mediante dichiarazione e voto in assemblea, ma all’esito di un evidente procedimento amministrativo, il cui atto principale è deliberato dall’organo competente per legge. V’è, dunque, una fase pubblicistica che precede la fase privatistica interna alla società e che si conclude con l’adozione della delibera da parte degli organi societari. Il socio pubblico, infatti, agisce prima come autorità e, poi, come socio: come autorità determina e come socio delibera. La determinazione amministrativa precede ed è prodromica alla delibera societaria, secondo l’usuale schema dell’atto amministrativo prodromico all’adozione di un atto negoziale.

L’atto meramente confermativo differisce dall’atto di conferma: il primo si limita a dichiarare il mero dato dell’esistenza di un precedente provvedimento; il secondo, invece, pur arrivando alle stesse conclusioni ed avendo lo stesso contenuto dell’atto confermato, è pronunciato all’esito di una nuova valutazione degli interessi coinvolti e di una nuova istruttoria. In tale ottica, pertanto, per stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile), o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.

L’ente locale, ai sensi dell’art. 149-bis, d.lgs. n. 152/2006, è obbligato a partecipare alla società in house alla quale l’Ente di governo d’ambito ha affidato direttamente la gestione del servizio idrico integrato. Tale partecipazione comporta l’applicazione, nei confronti dell’ente pubblico partecipante, dell’art. 3-bis, c. 1-bis, ultimo periodo, d.l. n. 138/2011, senza che lo stesso ente socio possa opporre generici impedimenti finanziari per sottrarsi agli adempimenti richiesti dalla legge. Infatti, l’erogazione di servizi inerenti a un bene primario, quali sono le risorse idriche, non può essere condizionata da esigenze finanziarie del singolo ente locale, il quale deve agire nel rispetto del principio della programmazione, di cui al d.lgs. n. 118/2011, allegato 4/1, trattandosi di spesa ampiamente prevedibile, e del principio stabilito dalla Corte costituzionale con sentenza n. 275/2016, secondo il quale “E’ la garanzia dei diritti incomprimibili ad incidere sul bilancio, e non l’equilibrio di questo a condizionarne la doverosa applicazione”. Tale principio può applicarsi anche laddove venga in rilievo una parte del SII da erogarsi in qualità di grossista nell’interambito, stante l’impossibilità di assicurazione dello stesso da parte del gestore unico.