Consiglio di Stato, sez. V, 22 aprile 2024, n. 3605

Servizi pubblici – Servizio di cremazione – Gestione – Competenza dei Comuni – Affidamento mediante indizione di gara a evidenza pubblica

Nelle leggi di inizio del secolo scorso che hanno disciplinato la cosiddetta municipalizzazione dei servizi pubblici locali (disposta in particolare con la legge 29 marzo 1903, n. 103, legge Giolitti; e poi con il successivo testo unico sull’assunzione diretta dei pubblici servizi dei Comuni, di cui al regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578) non era espressamente contemplato il servizio di cremazione, il quale, tuttavia, era preso in considerazione da altre norme sia di livello legislativo, che regolamentare, essenzialmente a fini di igiene e sanità pubblica. Il problema di qualificazione del servizio – già all’inizio del secolo e anche prima della legislazione sopra richiamata – si presentava non con riferimento alle ipotesi in cui una norma di fonte primaria qualificava espressamente l’attività come servizio pubblico, obbligando altresì i Comuni a procedere alla sua assunzione e al suo concreto svolgimento, ipotesi che non suscitava particolari questioni di qualificazione (se non sotto il profilo della individuazione delle forme giuridiche e organizzative mediante le quali i Comuni dovevano attuare il servizio). La questione si prospettava, invece, soprattutto con riguardo alla facoltà dei Comuni di assumere, fra i loro compiti, anche attività non comprese tra quelle che il legislatore (si pensi all’elenco di cui all’art. 1 della legge Giolitti, riproposto come art. 1 del testo unico del 1925) individuava quali servizi pubblici locali. In ogni caso, veniva sottolineato come si trattava di un elenco a carattere esemplificativo e non tassativo, che consentiva ai Comuni di estendere il catalogo dei servizi pubblici anche ad attività non comprese tra i servizi obbligatori, o tra quelli elencati dal legislatore.

L’art. 6, comma 2, della legge 30 marzo 2001, n. 130 così dispone: «La gestione dei crematori spetta ai Comuni, che la esercitano attraverso una delle forme previste dall’articolo 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267». Le previsioni di cui all’art. 34, commi 20 e 21, del decreto-legge n. 179 del 2012 e dell’art. 13 del decreto-legge n. 150 del 2011 hanno imposto che, per i servizi affidati a terzi senza gara – previa l’eventuale applicazione della norma di cessazione ex lege degli affidamenti diretti – l’amministrazione proceda all’affidamento mediante l’indizione di una gara a evidenza pubblica.

Tar Sicilia, Catania, sez. V, 30 aprile 2024, n. 1577

Servizi pubblici – Servizio Idrico Integrato – Gestione – Ambiti territoriali ottimali – Normativa statale e della Regione Sicilia – Affidamenti in house di importo superiore alle soglie di rilevanza europea – Onere motivazionale rafforzato

La normativa di settore in materia di Servizio Idrico Integrato, dalla Legge n. 36/1994 (c.d. Legge Galli) fino alle pertinenti disposizioni del d.lgs. n. 152/2006, è interamente incentrata sulla necessità di organizzare la gestione del Servizio Idrico Integrato per ambiti territoriali sovracomunali, con individuazione del soggetto unico incaricato della gestione del servizio in ciascun ambito territoriale individuato.

In Sicilia, in applicazione della l. r. n. 19 del 2015, l’Ente di Governo d’Ambito, di cui al d.l. n. 133/2014 (che ha sostituito le preesistenti Autorità d’Ambito), è rappresentato dall’Assemblea Territoriale Idrica (A.T.I.), costituita dai Sindaci di tutti i Comuni ricadenti nel territorio dell’Ambito, la cui perimetrazione è rimasta coincidente con i limiti territoriali delle ex Province regionali.

Per la scelta del modello della società mista, non è richiesta una “qualificata motivazione”: essa, invece, è dovuta, ai sensi dell’art. 17 del d. lgs. n. 201 del 2022, per il caso di affidamenti in house di importo superiore alle soglie di rilevanza europea in materia di contratti pubblici.

Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 29 aprile 2024, n. 1434

Servizi pubblici – Servizio Idrico Integrato – Principio dell’unicità della gestione – Eccezioni – Gestione autonoma – Presupposti – Condizioni di salvaguardia

Il legislatore nazionale, in deroga al principio dell’unicità della gestione, ha inteso salvaguardare quegli affidamenti in forma autonoma che diano sicure garanzie di efficienza nell’uso della risorsa idrica, e per i quali un altro gestore – come quello unico di ambito – non potrebbe fare meglio.

La gestione autonoma si caratterizza, quindi, per essere un’eccezione alla regola generale della gestione unica, consentita solo qualora sia dimostrata una efficienza ed efficacia – e, dunque, una vera e propria eccellenza – che andrebbe perduta con la gestione aggregata. L’efficienza, in particolare, è uno dei presupposti per poter configurare l’eccezione della gestione autonoma del servizio idrico integrato (SII), che, altrimenti, per regola generale, deve essere unitaria.

La fattispecie prevista dall’art. 147, comma 2 -bis del d.lgs. n.152/2006 consente – solo in casi eccezionali – a singoli Comuni, la gestione in forma autonoma del SII; si tratta di norma derogatoria ed eccezionale, che deve essere interpretata in modo rigoroso e restrittivo, atteso che una più ampia interpretazione comporterebbe l’effetto di vanificare il principio dell’unicità di gestione per ambiti territoriali ottimali, riducendone fortemente la portata applicativa. A tal fine, come si evince dall’art. 147, co. 2 bis, sono poste delle stringenti condizioni cumulativamente richieste dalla norma (cd. condizioni di salvaguardia), le quali devono essere accertate ed esistenti al momento in cui si valuta la salvaguardia della gestione.

Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 8 aprile 2024, n. 245

Affidamento diretto – In house providing – Gestione dell’edilizia residenziale sociale – Legge regionale Emilia Romagna

La legge regionale Emilia Romagna n. 24 del 2001 – recante “Disciplina generale dell’intervento pubblico nel settore abitativo” – dà attuazione alle disposizioni contenute nel Titolo III, Capo II, Sezione III, del D.Lgs. n. 112/1998 e attiene al sistema di edilizia residenziale sociale, con riferimento, in particolare, (i) alla programmazione regionale degli interventi pubblici di edilizia residenziale sociale, compresi quelli di edilizia residenziale pubblica, (ii) alla definizione del regime giuridico e delle modalità di gestione del patrimonio di alloggi di edilizia residenziale pubblica, (iii) al riordino istituzionale ed organizzativo del sistema regionale dell’edilizia residenziale pubblica, in conformità ai principi stabiliti dalla legislazione sulle autonomie locali (art. 1). Dalla disciplina, in particolare, emerge il conferimento ai Comuni del compito di disciplinare la materia con i propri regolamenti e di esercitare tutte le funzioni amministrative che ad essa ineriscono: dunque, i Comuni, nell’esercizio delle proprie funzioni, possono optare, nell’ambito della propria discrezionalità, per modalità diverse di gestione del patrimonio immobiliare popolare ad essi attribuito, ad esempio ricorrendo ad una gestione diretta, ovvero procedendo ad un affidamento a società in house.

Consiglio di Stato, sez. V, 20 febbraio 2024, n. 1671

Servizi pubblici – In house providing – Trasporto pubblico locale – Legge Regionale Liguria – Ambiti o bacini territoriali ottimali – Dimensione – Livelli di governo incidenti sul servizio di trasporto – Servizi integrati di trasporto pubblico – Gruppo di autorità competenti – Controllo analogo

Nel settore del trasporto pubblico locale, l’in house providing è una modalità ordinaria di affidamento dei servizi, perfettamente alternativa al ricorso al mercato. Ciò si desume innanzitutto dall’art. 5, par. 2, del Regol. CE n. 1370/2007 del 23 ottobre 2007 (relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70), secondo cui, salvo che «non sia vietato dalla legislazione nazionale, le autorità competenti a livello locale, si tratti o meno di un’autorità singola o di un gruppo di autorità che forniscono servizi integrati di trasporto pubblico di passeggeri, hanno facoltà di fornire esse stesse servizi di trasporto pubblico di passeggeri, o di procedere all’aggiudicazione diretta di contratti di servizio pubblico a un soggetto giuridicamente distinto su cui l’autorità competente a livello locale, o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di esse, esercita un controllo analogo a quello che esercita sulle proprie strutture».

In secondo luogo, si ricava dal fatto che l’art. 18, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 esclude dalla propria applicazione le «concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri ai sensi del regolamento (CE) n. 1370/2007» (nello stesso senso, cfr. oggi l’art. 149, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023). Tanto ciò è vero, che non trova in questo settore applicazione la regola prevista dall’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, incentrata sulla comparazione tra gli opposti modelli di gestione dell’in house providing e del ricorso al mercato, giacché non è qui previsto un rapporto di regola ed eccezione fra l’uno e l’altra.

L’art. 61 l. n. 99 del 2009 (recante Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia), prevede che «anche in deroga alla disciplina di settore», le amministrazioni competenti all’aggiudicazione di contratti di servizio di trasporto pubblico locale «possono avvalersi delle previsioni» di cui al citato art. 5, par. 2, Regol. n. 1370/2007. A ciò si è aggiunto, peraltro, lo ius singulare consistente nella legislazione di carattere emergenziale, adottata all’indomani del crollo del ponte Morandi, nell’ambito della quale, per il trasporto pubblico, nel Comune di Genova, è stata legittimata la scelta dell’in house providing senza la perdita dei trasferimenti statali prevista dall’art. 27, comma 2, lett. d), (oggi lett. c)) d.l. n. 50 del 2017, attraverso il differimento di quest’ultima disposizione al 31 dicembre 2019, a mente dell’art. 5, comma 4, d.l. n. 109 del 2018, recante Disposizioni urgenti per la città di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre emergenze. A tale differimento, si è successivamente aggiunta, per l’intero territorio nazionale, un’ulteriore previsione normativa legittimante in termini generali il modello dell’in house providing per i servizi di trasporto pubblico locale, data dall’espressa non applicabilità del medesimo art. 27, comma 2, lett. d) (ora lett. c)), d.l. n. 50 del 2017 ai contratti di servizio «affidati in conformità alle disposizioni, anche transitorie, di cui al regolamento (CE) n. 1370/2007 […]» (art. 21-bis d.l. n. 119 del 2018, recante Disposizioni urgenti in materia fiscale e finanziaria, inserito dalla legge di conversione n. 136 del 2018).

La pertinente legislazione regionale della Liguria prevede che «per l’esercizio dei servizi di trasporto terrestre e marittimo», ad esclusione di quello ferroviario, siano istituiti quattro Ambiti Territoriali Ottimali e omogenei, uno dei quali coincidente proprio «col territorio della Città metropolitana di Genova» (art. 9, comma 1, lett. b), l. r. Liguria n. 33 del 2013). Il precedente art. 7, comma 1, l. r. Liguria n. 33 del 2013, nella formulazione ratione temporis applicabile alla fattispecie, stabilisce, poi, che la Città Metropolitana e gli enti di area vasta, quali «enti di governo degli ATO ai sensi dell’articolo 9 […] nell’ambito della gestione dell’ATO, anche attraverso la costituzione di Agenzie Locali di Mobilità di livello metropolitano o provinciale in forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, interamente partecipate dagli enti locali e con i requisiti dei soggetti in house, espletano le procedure per l’affidamento dei servizi di trasporto previste dalla normativa comunitaria e statale e gestiscono il contratto di servizio stipulato […]». Il che è coerente con la previsione generale dell’art. 3-bis d.l. n. 138 del 2011, che prevede la formazione di ATO di livello almeno provinciale ai fini dell’organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali.

La dimensione degli Ambiti o bacini Territoriali Ottimali, di norma, deve essere non inferiore almeno a quella del territorio provinciale. L’introduzione, quindi, di un’organizzazione del servizio su base territoriale più ampia risulta coerente con le esigenze di economie di scala oltre che di differenziazione attraverso la prevista suddivisione in lotti e la partecipazione degli enti provinciali e comunali ai comitati di indirizzo e monitoraggio dei servizi di TPL.

L’affidamento del servizio di t.p.l. è strutturato, di regola, su base provinciale (sicché anche le eventuali configurazioni con sub-Ambiti presentano rilievo essenzialmente organizzativo interno), né rileva, in senso contrario, l’art.14, comma 27, d.l. n. 78 del 2010, n.78, come novellato dall’art.19, comma 1, lett. b), d.l. n. 95 del 2012, laddove prevede, tra le funzioni fondamentali dei Comuni, l’organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito comunale, ivi compresi i servizi di trasporto pubblico comunale, atteso che “tale disposizione […] non impone la dimensione comunale dei servizi in parola”.

Nello stesso senso, nel quadro della legislazione regionale ligure, l’art. 8, comma 1, l. r. n. 33 del 2013, stabilisce che «I Comuni, in conformità a quanto previsto dall’articolo 19 del d.l. 95/2012 convertito dalla L. 135/2012, esercitano le funzioni di organizzazione dei servizi di trasporto pubblico comunale»: anche in questo caso, a fronte di un potere di affidamento riconosciuto alla Città Metropolitana quale soggetto che governa l’ATO, le concorrenti funzioni organizzative del t.p.l. competono ai singoli Comuni per quanto di rispettiva pertinenza.

L’ambito territoriale individuato e circoscritto ai fini dell’affidamento del servizio – coincidente con l’area provinciale, o metropolitana – assume chiara rilevanza anche ai fini della definizione del “gruppo di autorità”, ai sensi dell’art. 5, par. 2, Regol. 1370/2007 e dell’individuazione dei relativi componenti, nel quadro delle diverse competenze amministrative, che, in materia di trasporti, si affiancano e intrecciano all’interno dell’ATO. Segnatamente, la sovrapposizione e l’intreccio fra i livelli di governo incidenti sul servizio di trasporto, nel quadro di uno spazio territoriale ben definito – con competenze di organizzazione del t.p.l. spettanti ai Comuni, espletamento delle gare a livello di ATO e relativa competenza funzionale in capo alla Città Metropolitana – consente di configurare proprio quel «gruppo di Autorità», cui l’art. 5, par. 2, Regol. CE 1370/2007 fa riferimento (cioè «un gruppo di autorità competenti che forniscano servizi integrati di trasporto pubblico di passeggeri in modo collettivo o tramite i propri membri»: perimetro spaziale – sufficientemente delimitato – preso a riferimento in proposito è quello dell’ATO, così come configurato dall’art. 9 l.r. n. 33 del 2013. Al riguardo, l’art. 2, lett. b), Regol. CE 1370/07 definisce, infatti, quale «autorità competente», «un’amministrazione pubblica o un gruppo di amministrazioni pubbliche di uno Stato membro, o di Stati membri, che ha il potere di intervenire nei trasporti pubblici di passeggeri in una zona geografica determinata».

Ai fini dell’affidamento diretto, sarebbe già di per sé sufficiente l’esercizio del controllo analogo da parte di una delle autorità del gruppo, in un contesto in cui l’art. 5, par. 2, fa riferimento, appunto, al controllo di «almeno una di esse», consentendo di prescindere dall’apprezzamento circa l’interesse diretto al servizio.

Consiglio di Stato, sez. IV, 2 febbraio 2024, n. 1115

Servizi pubblici – Servizio idrico integrato – Natura giuridica – Ricostruzione storico-normativa – Principio di unicità della gestione – Rapporto regola/eccezione

Il servizio idrico integrato è un “servizio pubblico locale di rilevanza economica”, costituito “dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili di fognatura e di depurazione delle acque reflue, e deve essere gestito secondo principi di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto delle norme nazionali e comunitarie” (art. 141, comma 2, d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152). La sua disciplina di riferimento si intreccia con quella dei servizi pubblici in generale, secondo tappe che si possono riassumere come segue:

1. con la legge n. 103 del 29 marzo 1903 (legge Giolitti), l’ordinamento ha disciplinato l’assunzione diretta dei servizi pubblici da parte dei Comuni.
2. Con la legge n. 142 del 8 giugno 1990, si è ribadita la titolarità dei comuni e della provincia nella erogazione delle prestazioni derivanti dai servizi pubblici, prevedendo quale forma di gestione, tra l’altro, quello dell’azienda speciale (articoli 22 e 23, comma 1).
3. La legge n. 36 del 5 gennaio 1994, legge Galli, ha disciplinato, in via generale, il servizio idrico integrato (SII), prospettando, per la prima volta, all’art. 8, comma 2, il passaggio da un sistema frazionato ad uno affidato ad operatori specializzati sul mercato (con creazione, da parte delle Regioni, degli ambiti territoriali ottimali).
4. Il d.lgs. n. 267 del 2000, all’art. 113, ha innovato la materia quanto alle forme di gestione dei servizi pubblici, lasciando agli Enti locali la libertà di scelta più confacente alla situazione di fatto e alle inclinazioni della stessa Amministrazione (in economia, in concessione a terzi, azienda speciale, istituzione, società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria).
5. Gli artt. 147 e ss. d.lgs. n. 152/2006 hanno disciplinato il servizio idrico integrato, ribadendo (come la precedente legge Galli) l’individuazione di Autorità d’ambito per la gestione sovracomunale del servizio, a cui i Comuni afferiscono, anche dando in concessione beni di proprietà comunale attinenti al servizio idrico. In particolare, l’art. 150 ha affidato la scelta della forma di gestione all’autorità di ambito territoriale ottimale (ATO), fra quelle previste dall’art. 113, comma 5, d.lgs. n. 267 del 2000.
6. L’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008, “al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi”, ha adottato, con riferimento ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, norme improntate alla concorrenza contenenti limitazioni alla gestione diretta dei servizi pubblici (ivi compreso il SII). Si è previsto che la gestione dei servizi pubblici locali potesse avvenire solo con gara o essere affidato a società miste con socio privato scelto con gara c.d. “a doppio oggetto”. La gestione in house e le altre forme di gestione diretta sono pertanto divenute possibili solo in casi limitati e, per certi versi.
7. L’art. 2, comma 186 bis, legge n. 191/2009, come modificato dall’art. 1, comma 1 quinquies, d.l. n. 2/2010, ha soppresso le autorità d’ambito territoriale ottimale.
8. La consultazione effettuata mediante lo svolgimento del referendum del 12 e 13 giugno 2011 ha poi abrogato l’art. 23 bis d.l. n. 112/2008: con la sentenza n. 199/2014, la Corte costituzionale ha chiarito che, quale conseguenza del referendum che ha abrogato l’art. 23 bis d.l. n. 112/2008, deriva “l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica”.
9. Successivamente al referendum, l’art. 4 della legge 13 agosto 2011, n. 138 e, poi, l’art. 25 del d.l. n. 1 del 24 gennaio 2012 hanno disciplinato nuovamente la materia dei servizi pubblici locali e introdotto un sistema simile a quello previsto dall’art. 23 bis e, per certi versi, addirittura più restrittivo, escludendo, però, dalla sua applicazione soltanto il S.I.I.. La Corte cost. n. 20/2012 ha dichiarato incostituzionale l’art. 4 legge n. 138/2011.
10. Successivamente, l’art. 7, comma 1, lett. b), n.1), del d.l. n. 133 del 12 settembre 2014 ha introdotto un nuovo art. 147, comma 1 che ha disposto, per quel che qui interessa, che i “servizi idrici sono organizzati sulla base degli ambiti territoriali ottimali definiti dalle regioni in attuazione della legge 5 gennaio 1994, n. 36. […] Gli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale partecipano obbligatoriamente all’ente di governo dell’ambito, individuato dalla competente regione per ciascun ambito territoriale ottimale, al quale è trasferito l’esercizio delle competenze ad essi spettanti in materia di gestione delle risorse idriche, ivi compresa la programmazione delle infrastrutture idriche di cui all’articolo 143, comma”. La norma ha inoltre previsto, nell’art. 147, la salvaguardia delle gestioni in autonomia dei comuni “montani” con meno di 1.000 abitanti, e un nuovo art. 149 bis, nel d.lgs. n. 152/2006. A mente di quest’ultima disposizione, “L’ente di governo dell’ambito, nel rispetto del piano d’ambito di cui all’articolo 149 e del principio di unicità della gestione per ciascun ambito territoriale ottimale, delibera la forma di gestione fra quelle previste dall’ordinamento europeo provvedendo, conseguentemente, all’affidamento del servizio nel rispetto della normativa nazionale in materia di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica. Alla successiva scadenza della gestione di ambito, al fine di assicurare l’efficienza, l’efficacia e la continuità del servizio idrico integrato, l’ente di governo dell’ambito dispone l’affidamento al gestore unico di ambito entro i sei mesi antecedenti la data di scadenza dell’affidamento previgente. Il soggetto affidatario gestisce il servizio idrico integrato su tutto il territorio degli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale.”.
11. Con l’art. 62, comma 4, della legge n. 221 del 28 dicembre 2015, si è ampliata la salvaguardia estendendola a gestioni “esistenti” nei comuni più popolosi e non necessariamente “montani”, qualora la gestione presenti le caratteristiche previste dalla norma (la lettera “b”).
12. Da ultimo, deve darsi conto del d.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201, sui servizi pubblici, il quale, all’art. 33, comma 3, ha previsto che “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 147, comma 2-ter, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, la gestione in economia o mediante aziende speciali, consentita nei casi di cui all’articolo 14, comma 1, lettera d), è altresì ammessa in relazione alle gestioni in forma autonoma del servizio idrico integrato di cui all’articolo 147, comma 2-bis, lettere a) e b), del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, conformi alla normativa vigente”.

L’art. 147, comma 1, d.lgs. n. 152/2006, dispone che “I servizi idrici sono organizzati sulla base degli ambiti territoriali ottimali definiti dalle regioni in attuazione della legge 5 gennaio 1994, n. 36. […]”. Il medesimo articolo, al comma 2-bis, dispone, per la parte che interessa, che: “Sono fatte salve: … b) le gestioni del servizio idrico in forma autonoma esistenti, nei comuni che presentano contestualmente le seguenti caratteristiche: approvvigionamento idrico da fonti qualitativamente pregiate; sorgenti ricadenti in parchi naturali o aree naturali protette ovvero in siti individuati come beni paesaggistici ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio2004, n. 42; utilizzo efficiente della risorsa e tutela del corpo idrico. Ai fini della salvaguardia delle gestioni in forma autonoma di cui alla lettera b), l’ente di governo d’ambito territorialmente competente provvede all’accertamento dell’esistenza dei predetti requisiti”.

È chiara la volontà del legislatore di disciplinare il fenomeno della gestione del servizio idrico quale species peculiare della nozione del “servizio pubblico”. Si evidenzia, altresì, la sussistenza di un principio di ordine generale, anche testualmente espresso (cfr. art. 149-bis, primo comma, d.lgs. n. 152/2006), di unicità della gestione in base al quale può affermarsi che la gestione unica ed accentrata costituisce la regola, mentre quella polverizzata e autonoma costituisce l’eccezione (arg. da 147, comma 2-bis, d.lgs. n. 152/2006). Circostanza quest’ultima confermata anche dall’art. 5 d. lgs. 201/2022. Nell’interpretazione della locuzione “gestioni del servizio idrico in forma autonoma esistenti” (e in particolare del sintagma “gestione esistente”) si deve prediligere quell’esegesi che sia corrispondente alla “tendenza-principio” manifestata nell’ordinamento ad una gestione accentrata e, pertanto, che sia conforme al rapporto regola-eccezione innanzi tratteggiato: per “gestioni esistenti” dovranno pertanto intendersi soltanto quelle modalità di conduzione del servizio idrico che possano ricondursi ad una legittima assunzione ed erogazione del servizio, consacrata in atti regolatori e provvedimenti amministrativi, mentre non potranno assumere rilievo le gestioni nelle quali la conduzione del servizio risulta avvenire semplicemente in via “di fatto”.

Consiglio di Stato, sez. V, 26 gennaio 2024, n. 843

Servizi pubblici – In house providing – Onere motivazionale rafforzato – Valutazione di efficienza – Congruità economica

Anche in presenza di un principio di libera amministrazione circa le modalità di svolgimento di un servizio (ossia se in outsourcing oppure direttamente o in house) il ricorso al modello in house può essere condizionato alla dimostrazione dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna. In particolare, i vantaggi vanno espressi in termini di qualità dei servizi forniti.

In caso di affidamento diretto, occorre sempre dare specificamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato: la motivazione sottesa all’opzione internalizzante può essere unitaria, ogni qual volta le ragioni addotte giustifichino il mancato ricorso al mercato e integrino i richiesti benefici per la collettività attesi dal modello in house.

Invero, i benefici per la collettività attesi dall’organizzazione in house dello stesso e le ragioni del mancato ricorso al mercato costituiscono le due facce di una medesima realtà, di cui colgono, rispettivamente, gli elementi positivi (inclinanti la valutazione dell’Amministrazione verso l’opzione gestionale di tipo inter-organico) e quelli negativi (sub specie di indisponibilità di quei benefici attraverso il ricorso al mercato.

Sono tre i fattori che occorre valutare nel percorso motivazionale di cui all’art. 192, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (ratione temporis vigente), ossia in occasione della decisione di optare per il regime in house in luogo di quello outsourcing (ricorso al mercato mediante sistema di pubbliche gare) : A) le ragioni del mancato ricorso al mercato ossia il fallimento del mercato; B) i benefici per la collettività; C) la congruità economica dell’offerta.

L’affidamento in house non può rivelarsi preferibile rispetto alla opzione outsourcing unicamente per la generica ritenuta presenza di controlli più pregnanti (il che si tradurrebbe in una violazione dell’art. 192 per motivazione generica), ma è richiesto, in particolare, che sia predisposto un sistema di pianificazione e di controllo direzionale (attraverso ossia un meccanismo fluido e continuo di pianificazione, progettazione e gestione, nonché mediante un articolato sistema di obiettivi e indicatori di risultato) più efficiente, come risultante dalla misurazione dell’output ossia dei risultati effettivamente conseguiti.

Ed una valutazione di efficienza del concepito modello di gestione e di valutazione deve essere operata in concreto.

Con riferimento alla convenienza economica, l’art. 192 non impone che vi debba essere un risparmio in termini finanziari del modello in house (la disposizione di cui all’art. 192 parla infatti di “conguità economica” in sé ma non di maggiore convenienza o di risparmio in termini finanziari), dunque, non deve tenersi conto della differenza tra impatto finanziario (basato sulle mere uscite) ed impatto economico (basato sui costi ossia sul tasso di utilizzo delle risorse da impiegare). In particolare, la congruità economica deve essere valutata sia in termini puramente interni all’organismo in house (congruità economica endogena), sia in termini esterni ossia nei rapporti tra quest’ultimo e l’ente controllante (congruità economica esogena).

Tar Lazio, Roma, sez. II stralcio, 29 gennaio 2024, n. 1752

RSU – Sversamento sul suolo e abbandono – Responsabilità – Diritto personale di godimento sul bene pubblico – Condotte colpose – Dovere di bonifica

In materia ambientale e di gestione dei rifiuti, il requisito della colpa postulato dall’art. 192 del D.lgs. n. 152/2006 consiste, oltre che nella commissione di condotte positivamente orientate all’abbandono dei rifiuti, anche nell’omissione di quei doverosi controlli che potrebbero distogliere o impedire che terzi soggetti compiano le condotte sanzionate dalla norma, tra cui quelle di deposito incontrollato e di abbandono di rifiuti.

Può essere chiamato in causa al fine della bonifica dell’area invasa dai rifiuti non solo il proprietario, ma anche il concessionario e, dunque, il titolare di un diritto personale di godimento del suolo in cui sono stati versati rifiuti richiedenti la bonifica del suolo.

La responsabilità del concessionario di un bene pubblico, a titolo di colpa, discende dal non aver custodito adeguatamente il bene pubblico concesso in uso, in violazione dei doveri su di questi gravanti e dal non aver vigilato, oltre che sulle altre attività illecite svolte in loco, sullo sversamento di rifiuti sul suolo.

Consiglio di Stato, sez. V, 18 gennaio 2024, n. 607

Servizi pubblici – Trasporto pubblico locale – Servizi minimi – Normativa Regione Toscana – Servizi programmati e autorizzati

Ai sensi del d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422, attuativo della delega di cui all’art. 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59, sono servizi di trasporto pubblico locale, tra gli altri, i servizi di mobilità terrestri, che operano in modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze e tariffe prestabilite, ad accesso generalizzato, in un territorio infra-regionale; nell’ambito di tali servizi vi sono poi i c.d. servizi minimi, cioè quelli qualitativamente e quantitativamente sufficienti a soddisfare la domanda di mobilità dei cittadini, i cui costi sono a carico del bilancio delle Regioni.

La Regione Toscana è intervenuta con la legge regionale 31 luglio 1998, n. 42 (Norme per il trasporto pubblico locale), distinguendo tra “servizi programmati” (“i servizi di trasporto pubblico individuati dagli enti competenti ed effettuati nelle forme indicate all’articolo 13”, cioè con oneri a carico degli enti, a loro volta suddivisi in servizi minimi e servizi aggiuntivi) e “servizi autorizzati” (“i servizi di trasporto pubblico effettuati da imprese di trasporto in possesso dei requisiti previsti dalla vigente normativa ed autorizzati ai sensi dell’articolo 14”). I servizi “programmati” possono essere esercitati, oltre che in economia, mediante affidamento a terzi, previo espletamento di procedura concorsuale, e sono regolati da contratti di servizio (art. 13); i servizi “autorizzati” presuppongono il rilascio dell’autorizzazione alle condizioni fissate dall’art. 14 della legge regionale e, nel caso di autorizzazione da rilasciare per tratte interessate anche da servizi di trasporto pubblico “programmati”, occorre che l’amministrazione ne verifichi la compatibilità e, in caso negativo, la possibilità e le condizioni per la modifica del contratto di servizio (art. 14, comma 5).

Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, sez. unica, 30 gennaio 2024, n. 12

Servizi pubblici – Distribuzione carburanti – Razionalizzazione – Competenze regionali, provinciali, comunali – Localizzazione impianti – Titolo edilizio per la realizzazione dell’impianto

Il decreto legislativo 11 febbraio 1998, n. 32 recante “Razionalizzazione del sistema di distribuzione dei carburanti, a norma dell’articolo 4, comma 4, lettera c), della L. 15 marzo 1997, n. 59” è preposto alla razionalizzazione della rete dei distributori di carburante, sì da ridurre i punti vendita, per raggiungere l'”erogato medio europeo”, contenendo in tal modo i prezzi ed efficientando la distribuzione. Detto altrimenti, lo scopo della disciplina in questione, che ha sottratto l’installazione e la gestione degli impianti al regime concessorio, rendendole attività esercitabili previa autorizzazione, non è riconducibile alla liberalizzazione (della collocazione) degli impianti di distributori di carburante, obiettivo che effettivamente postulerebbe la tutela della concorrenza e la difesa dei consumatori, bensì alla razionalizzazione del sistema.

L’aver riconosciuto che la realizzazione e la gestione delle stazioni carburanti si configura quale esercizio di un diritto già esistente, consentito appunto dall’autorizzazione e non quale attribuzione di un nuovo diritto, soggetto pertanto a concessione, da un lato non vale di per sé a definire la regolamentazione della rete distributiva dei carburanti in termini di “liberalizzazione”, al più ravvisabile solo nel passaggio dal regime di concessione a quello di autorizzazione; dall’altro tale pretesa “liberalizzazione” non ha del tutto eliminato, in questo settore, la potestà pianificatoria dell’ente territoriale, volta a consentire una dislocazione equilibrata, sul proprio territorio, degli impianti di distribuzione dei carburanti e non confliggente con le destinazioni urbanistiche assegnate alle varie parti del territorio medesimo. D’altra parte, e ancora per quanto attiene nello specifico la lettera della legge, l’art. 2, comma 1 bis, del decreto legislativo 11 febbraio 1998, n. 32, non va letto isolatamente, bensì in combinato disposto con l’art. 1 del medesimo decreto, nonché con il comma 1 del citato art. 2: il richiamato art. 1, nel prevedere che l’installazione e l’esercizio di impianti di distribuzione dei carburanti sono attività liberamente esercitate, sulla base dell’autorizzazione di cui al comma 2 e con le modalità dello stesso decreto, fa salve le prerogative di autonomia della Provincia di Trento, disponendo che “Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano provvedono a quanto disposto dal presente decreto secondo le previsioni dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione”. Il comma 1 del citato art. 2 affida poi ai Comuni il compito di definire i criteri, i requisiti e le caratteristiche delle aree su cui possono essere installati gli impianti di distribuzione carburanti, mediante la predisposizione di un apposito atto di raccordo con la disciplina urbanistica, così disponendo: “1. Per consentire la razionalizzazione della rete di distribuzione e la semplificazione del procedimento di autorizzazione di nuovi impianti su aree private i Comuni, entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, individuano criteri, requisiti e caratteristiche delle aree sulle quali possono essere installati detti impianti. Contestualmente, i Comuni dettano le norme applicabili a dette aree, ivi comprese quelle sulle dimensioni delle superfici edificabili, in presenza delle quali il Comune è tenuto a rilasciare la concessione edilizia per la realizzazione dell’impianto. I Comuni dettano, altresì, ogni altra disposizione che consenta al richiedente di conoscere preventivamente l’oggetto e le condizioni indispensabili per la corretta presentazione dell’autocertificazione di cui all’articolo 1, comma 3, del presente decreto, anche ai fini del potenziamento o della ristrutturazione degli impianti esistenti.”