Tar Lombardia, Milano, sez. I, 16 ottobre 2023, n. 2334

Servizi pubblici – Servizi a rete – Privativa – Recupero FORSU – Istituzione del servizio pubblico – Obblighi di motivazione

L’assenza di un regime di privativa comporta l’obbligo dell’amministrazione competente di acquisire il servizio con idonea motivazione. La gestione dei rifiuti urbani è servizio pubblico essenziale che rientra storicamente tra i servizi municipalizzati, la cui gestione è svolta in parte in regime di privativa ed in parte aperto al mercato.

La mancanza di privativa comunale non esclude la possibilità del Comune di acquisire il servizio di recupero della Frazione Organica del Rifiuto Solido Urbano (FORSU) alla mano pubblica.

Nel sistema introdotto dal nuovo decreto legislativo in materia di servizi pubblici locali, la scelta delle modalità di gestione del servizio avviene a valle dell’istituzione del servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs. 201/22.

L’art. 14 del D. Lgs. n. 201/2022 attiene alla scelta tra le forme di gestione del servizio pubblico locale e non alle modalità di istituzione del servizio pubblico locale diverso da quelli già previsti dalla legge, qual è il servizio di gestione della FORSU, che è disciplinato dall’art. 10 c. 3 del D. Lgs. n. 201/2022. Le due norme hanno evidentemente oggetti diversi in quanto la scelta dell’estensione della privativa comunale richiede una motivazione che abbia per oggetto la necessità o l’opportunità di sostituire il servizio offerto sul mercato con quello degli enti locali assuntori, mentre la motivazione richiesta dall’art. 14 del D. Lgs. n. 201/2022 attiene alla scelta tra un singolo operatore od un numero limitato di operatori.

Tar Puglia, Bari, sez. I, 19 giugno 2023, n. 924

Servizi pubblici – In house providing – Rinnovo contratti scaduti – Proroga – Divieto

L’eliminazione della possibilità di procedere al rinnovo dei contratti scaduti ha valenza generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto della rinnovazione dei contratti pubblici. Pertanto, non solo l’intervento normativo di cui all’art. 23 della legge n. 62 del 2005, ma anche ogni altra disposizione dell’ordinamento che dovesse consentire, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l’affidamento senza gara degli stessi servizi per ulteriori periodi, deve essere considerato alla stregua del vincolante criterio che vieta, in modo imperativo ed inderogabile, il rinnovo del contratto.

L’ampia portata del principio del divieto di rinnovo dei contratti pubblici scaduti, seppur previsto dalla legge con espresso riferimento agli appalti di lavori, servizi e forniture (art. 23 co. 2 della L. 62/2005), si estende anche al settore delle concessioni dei beni pubblici, in quanto esso deriva dall’applicazione della regola, di matrice comunitaria, per cui i beni pubblici contendibili non devono poter essere sottratti per un tempo eccessivo e senza gara al mercato e, quindi, alla possibilità degli operatori economici di ottenerne l’affidamento. L’eventuale proroga di un affidamento diretto deve intervenire prima della scadenza e fare seguito ad un’intesa tra le parti che, senza incidere sull’oggetto del provvedimento autorizzatorio, abbia di mira il semplice spostamento in avanti del termine (non scaduto) di efficacia dell’originario provvedimento autorizzatorio, per una sola volta e limitatamente al periodo necessario per l’indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica. Con riferimento alla proroga, infatti, vale il principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio pubblico, nelle more del reperimento di un nuovo contraente.

Consiglio di Stato, sez. V, 27 luglio 2023, n. 7348

Servizio idrico integrato – Affidamenti e società in house – Controllo analogo “a cascata” e “congiunto” – Coesistenza – Possibilità – Controllo congiunto e non paritario – Possibilità

Le disposizioni vigenti non escludono la compresenza di un modello di controllo analogo c.d. “a cascata” e di quello “congiunto” o “pluripartecipato”: di qui la possibilità di assistere a società in house ad un tempo “a cascata” ed “a controllo congiunto” o pluripartecipato. Essenziale in tale senso è, piuttosto, la ricorrenza dei relativi presupposti prescritti dalla legge.

In caso di partecipazione plurima, l controllo deve essere “congiunto”, ma non anche necessariamente “paritario” (ossia egualmente ripartito tra tutti i soci in house). Nei servizi d’interesse economico generale di livello locale “a rete”, una simile conclusione è inevitabilmente legata alla particolare dimensione naturale, organizzativa e funzionale degli ATO che sono costituiti da plurimi comuni di varie dimensioni e dunque anche di diverso peso societario. Di qui la piana applicazione del principio democratico della maggioranza dettato, altresì, da basilari esigenze di celerità ed efficacia dell’azione amministrativa (si veda l’applicazione del criterio maggioritario ogniqualvolta sia necessario il concorso di più enti pubblici per il raggiungimento di una certa decisione, ossia attraverso il comune strumento della conferenza di servizi).

Consiglio di Stato, sez. V, 19 luglio 2023, n. 7079

Servizi pubblici – Conferimento di rami d’azienda – Titolarità affidamenti

Il conferimento di rami d’azienda garantisce la continuità gestionale, ricevendo il conferitario dal conferente il trasferimento di tutte le componenti aziendali necessarie a svolgere le attività in precedenza gestite (nel senso dell’art. 2555 Cod. civ. e per gli effetti di cui al successivo art. 2558 Cod. civ.). Per l’effetto, nel caso di conferimento di rami d’azienda relativi alla gestione di servizi pubblici, non si verifica alcun trasferimento o cessione della titolarità degli affidamenti, in quanto l’azienda che gestisce il servizio pubblico rimane sempre la stessa, mutando solamente la veste giuridica nella quale l’azienda stessa è inserita.

Con il conferimento di rami d’azienda, non si verifica alcun caso di cessione o subentro nell’affidamento del servizio pubblico, dovendosi parlare di operazioni assimilabili ad ipotesi di riorganizzazione societaria del concessionario.

Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 12 giugno 2023, n. 1441

Affidamento in house – Controllo analogo e controllo analogo congiunto

Con l’istituto dell’affidamento in house di servizi da parte di pubbliche amministrazioni, quale modalità di gestione alternativa all’esternalizzazione, i servizi pubblici vengono affidati a un soggetto che, sia pur formalmente distinto dall’amministrazione agente e avente di regola forma societaria, è nella sostanza a essa riconducibile, poiché la P.A. vi esercita un controllo analogo a quello posto in essere sui propri servizi interni. In virtù di questa sostanziale coincidenza soggettiva, l’affidamento prescinde dall’espletamento di procedure concorsuali di selezione del contraente.

In caso di esiguità della partecipazione, viene in rilievo l’ulteriore fattispecie del controllo analogo congiunto, nella quale il soggetto affidante esercita il controllo sull’affidatario congiuntamente ad altre pubbliche amministrazioni.

Tar Campania, Salerno, sez. I, 3 giugno 2023, n. 1531

Servizi pubblici locali – Illuminazione votiva – Affidamento diretto – Soglia di rilevanza comunitaria

I Comuni, per l’affidamento del servizio di illuminazione votiva, che è servizio pubblico di rilevanza economica, applicano le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e, in particolare, l’articolo 30 e, qualora ne ricorrano le condizioni, l’articolo 125 (poi sostituito dall’art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016). Laddove si tratti di servizi pubblici il cui valore non superi la soglia di rilevanza comunitaria, l’affidamento può avvenire con lo strumento dell’affidamento diretto.

Corte Costituzionale, 5 giugno 2023, n. 110

Società a partecipazione pubblica – Divieto di soccorso finanziario – Principio di coordinamento della finanza pubblica – Norme oscure – Illegittimità per violazione dell’art. 3 Cost. – Esigenza di rispetto di standard minimi di intellegibilità anche in ambito extrapenale

Il TUSP stabilisce, tra l’altro, principi fondamentali in materia di coordinamento della finanza pubblica, trattandosi di norme che, in linea con le disposizioni in materia di riduzione del costo della pubblica amministrazione (cosiddetta spending review), pongono misure finalizzate alla previsione e al contenimento delle spese della società a controllo pubblico per il loro funzionamento. Ciò vale certamente anche per l’art. 14, comma 5, TUSP, in materia di c.d. “divieto di soccorso finanziario”, che mira a porre stringenti limiti ai trasferimenti che le amministrazioni pubbliche possono effettuare a favore delle società partecipate.

Disposizioni irrimediabilmente oscure, e pertanto foriere di intollerabile incertezza nella loro applicazione concreta, si pongano in contrasto con il canone di ragionevolezza della legge di cui all’art. 3 Cost. L’esigenza di rispetto di standard minimi di intelligibilità del significato delle proposizioni normative, e conseguentemente di ragionevole prevedibilità della loro applicazione, va certo assicurata con particolare rigore nella materia penale, dove è in gioco la libertà personale del consociato, nonché più in generale allorché la legge conferisca all’autorità pubblica il potere di limitare i suoi diritti fondamentali, come nella materia delle misure di prevenzione. Ma sarebbe errato ritenere che tale esigenza non sussista affatto rispetto alle norme che regolano la generalità dei rapporti tra la pubblica amministrazione e i cittadini, ovvero i rapporti reciproci tra questi ultimi. Anche in questi ambiti, ciascun consociato ha un’ovvia aspettativa a che la legge definisca ex ante, e in maniera ragionevolmente affidabile, i limiti entro i quali i suoi diritti e interessi legittimi potranno trovare tutela, sì da poter compiere su quelle basi le proprie libere scelte d’azione. Una norma radicalmente oscura, d’altra parte, vincola in maniera soltanto apparente il potere amministrativo e giudiziario, in violazione del principio di legalità e della stessa separazione dei poteri; e crea inevitabilmente le condizioni per un’applicazione diseguale della legge, in violazione di quel principio di parità di trattamento tra i consociati, che costituisce il cuore della garanzia consacrata dall’art. 3 Cost.

Tar Lazio, Roma, sez. II, 21 giugno 2023, n. 10547

Trasporto pubblico – Servizio NCC – Taxi – Servizio gran turismo – ZTL – Libertà di circolazione e di iniziativa economica

Le diversità del servizio NCC rispetto a quello di mobilità individuale offerto dai taxi sono sostanziali: le principali caratteristiche di quest’ultimo consistono nell’obbligatorietà della prestazione, nello stazionamento su suolo pubblico e nel prezzo amministrativamente stabilito mediante tariffe e tassametro. Il servizio NCC, invece, si caratterizza, oltre che per essere prestato a richiesta dell’utente, nello stazionamento nella rimessa privata e nel prezzo della prestazione libero e concordato di volta in volta tra il cliente e il vettore. La diversità tra le due tipologie di servizio comporta anche un diverso regime relativamente all’inizio ed allo svolgimento del servizio.

Il servizio gran turismo soddisfa un’esigenza di trasporto collettivo e, sebbene effettuato a tariffa libera, realizza (parallelamente) l’interesse comunale alla valorizzazione della città.

Il diritto di circolazione ex art. 16 Cost. non preclude alla legge di adottare, per ragioni di pubblico interesse, misure che influiscano sul movimento della popolazione; è pertanto costituzionalmente legittima una previsione come quella dell’art. 7 del Codice della strada, in quanto l’art. 16 Cost. consente limitazioni giustificate in funzione di altri interessi pubblici egualmente meritevoli di tutela. Conseguentemente, non sono utilmente proponibili, contro atti amministrativi attuativi dell’art. 7 C.d.S., doglianze di violazione degli artt. 16 e 41 Cost., quando non sia vietato tout court l’accesso e la circolazione all’intero territorio, ma solo a delimitate, seppur vaste, zone dell’abitato urbano particolarmente esposte alle conseguenze dannose del traffico. La parziale limitazione della libertà di locomozione e di iniziativa economica è giustificata quando derivi dall’esigenza di tutela rafforzata di patrimoni culturali ed ambientali, specie di rilievo mondiale o nazionale; la gravosità delle limitazioni si giustifica anche alla luce del valore primario ed assoluto che Costituzione riconosce all’ambiente, al paesaggio e alla salute.

Consiglio di Stato, sez. III, 15 giugno 2023, n. 5885

Servizi pubblici locali – Affidamento diretto – Presupposti – Società in house – Assunzioni – Principi dell’evidenza pubblica – Clausola sociale – Limiti

L’in house providing è una formula di derivazione comunitaria, teorizzata per la prima volta nella sentenza CGUE 18 novembre 1999, nella causa C-107/1198, nota comunemente come sentenza “Teckal”. In questo arresto giurisprudenziale, il giudice sovrannazionale ha fissato due punti: da un lato, l’obbligo di procedere ad aggiudicare un servizio tramite gara ad evidenza pubblica trova eccezione nei casi in cui non sussista una distinzione soggettiva tra l’amministrazione aggiudicatrice e il prestatore di servizio; dall’altro, secondo il principio della neutralità della forma giuridica, quest’ultima non è rilevante ai fini dell’attività; ciò che è dirimente è il regime giuridico cui i vari soggetti sono sottoposti. In tale sentenza, sono stati individuati i due elementi che determinato il costituirsi dell’in house: l’ente affidante deve esercitare sul soggetto gestore un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e l’ente gestore deve svolgere la maggior parte della propria attività nei confronti dell’ente o degli enti che lo controllano. Dal quadro normativo e giurisprudenziale emerge che la società in house è una “longa manus” dell’Amministrazione, dovendo, per conseguenza, rispettare, nell’ambito della sua attività, i principi che informano l’agere amministrativo.

Per quanto attiene allo specifico profilo del reclutamento del personale, il TUSPP ha avvicinato il più possibile, pur considerando le differenze sostanziali, il regime previsto per le società in house a quello delle pubbliche amministrazioni in senso stretto. Il riferimento – contenuto all’art. 19 TUSPP – al comma 3 dell’art. 35, D.L.vo n. 165/2001 comporta che i principi cui si conformano le procedure di reclutamento nella pubblica amministrazione – pubblicità, imparzialità, economicità, decentramento delle procedure selettive, celerità, adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, rispetto delle pari opportunità di genere, professionalità ed indipendenza delle Commissioni esaminatrici – sono applicabili, rectius, sono obbligatori per le società in house. La compatibilità della clausola sociale con le procedure di reclutamento di personale previste per le società in house, non può risolversi nella previsione di un canale preferenziale per i lavoratori che non hanno superato una selezione pubblica. Diversamente affermando, si correrebbe il rischio di determinare una discriminazione al contrario nei confronti di coloro i quali sono stati assunti a seguito di una selezione bandita secondo i criteri di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione. Se ne deve concludere che il generale ed automatico transito del personale di un ente di diritto privato nell’organico di un soggetto pubblico regionale non possa essere realizzato senza il previo espletamento di una procedura selettiva non riservata, ma aperta al pubblico, in quanto, altrimenti, si avrebbe una palese ed ingiustificata deroga al principio del concorso pubblico, al quale debbono conformarsi come più volte affermato da questa Corte – le procedure di assunzione del personale delle pubbliche amministrazioni 

Consiglio di Stato, sez. VI, 18 aprile 2023, n. 3880

Società a partecipazione pubblica – Controllo congiunto plurimo – Attività fieristiche – Limiti alle partecipazioni, ex art. 4 TUSP

In caso di società le cui partecipazioni sono possedute tra plurimi soci enti pubblici, che il controllo, per essere qualificabile come congiunto debba fondarsi e tradursi per forza in atti formali appare più che dubbio. Nessuna disposizione del TUSP lo prevede (come non lo prevede neppure l’art. 2341-bis c.c. sui patti parasociali, che possono essere stipulati “in qualunque forma”) e in assenza di una previsione ad hoc dovrebbe valere semmai il principio della libertà delle forme. A questo si aggiunga come, per più versi, sia nel TUSP del 2016, che nella legislazione successiva, la pubblica amministrazione, quale soggetto che esercita il controllo, è stata ed è intesa “unitariamente”, il che dovrebbe rilevare anche ai fini dell’art. 2359 c.c.; nel senso che, per accertare se ricorra l’ipotesi più semplice di cui al n. 1 del comma 1, basterebbe allora che il soggetto “Pubblica amministrazione” unitariamente inteso disponga della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria (il che ricorrerebbe ampiamente nel caso qui in esame)

L’attività svolta, nel settore delle fiere, dalle società in cui vi sia una partecipazione pubblica, diretta o indiretta, deve limitarsi alla “gestione degli spazi” e alla “organizzazione di eventi”. In particolare, per “gestione degli spazi” l’art. 4 del TUSP intende l’attività che si compendia nella individuazione dei singoli stand, nell’ambito degli spazi a disposizione per le fiere, e nella gestione dei contratti di concessione in uso dei medesimi agli operatori interessati a partecipare all’evento fieristico; per “organizzazione di eventi” deve invece intendersi l’attività di ideazione dell’evento e l’individuazione dei targets (oggetto, obbiettivi, budget, tipologia di operatori economici e di visitatori da invitare, etc.), oltre all’attività di coordinazione necessaria per procurare i servizi e i beni necessari.