Consiglio di Stato, sez. II, 22 marzo 2024, n. 2798

Abuso edilizio – Ordinanza di demolizione e ripristino dello stato di luoghi – Inottemperanza – Notifica – Ratio – Edificazione libera – Onere probatorio – Centro abitato – Definizione – Distanza edificazione da nastro stradale

La notifica del verbale di inottemperanza costituisce una parentesi accertativa/informativa quando il procedimento sanzionatorio è destinato a sfociare nella perdita della proprietà. Essa da un lato consente all’amministrazione di verificare l’elemento materiale dell’illecito, dall’altro mette il suo autore in condizione di difendersi, potendo trattarsi del nudo proprietario, estraneo e finanche inconsapevole della prima fase del procedimento. Risponde dunque ad esigenze di garanzia di difesa, ma anche a logiche di risparmio, stante che l’avvenuta demolizione spontanea, seppure tardiva, soddisfa pienamente e a costo zero le esigenze di buon governo del territorio dell’Amministrazione vigilante. Il rispetto delle scansioni procedurali previste dal legislatore, quindi, lungi dal costituire baluardo meramente formale strumentalmente invocato per procrastinare, ovvero scongiurare, la demolizione dell’abuso, costituisce il giusto punto di incontro fra i contrapposti interessi tutelati, ovvero la salvaguardia dell’ordinato sviluppo del territorio, di cui il previo titolo edilizio costituisce garanzia primaria, e la tutela della proprietà, destinata comunque a recedere laddove il titolare non sacrifichi al suo mantenimento il doveroso ripristino spontaneo dello stato dei luoghi. Il che poi, sotto altro concorrente profilo, conduce a non svalutare il valore del verbale del sopralluogo, in genere demandato alla Polizia municipale, che constata l’omessa demolizione del manufatto abusivo.

L’obbligo di comprovare la preesistente consistenza di un immobile all’epoca di edificazione libera grava sulla proprietà. Il privato, cioè, è onerato a provare la data di realizzazione dell’intervento edilizio, non solo per poter fruire del beneficio di una sanatoria, ma anche – in generale – per potere escludere la necessità del previo rilascio del titolo abilitativo, ove si faccia questione di opera risalente ad epoca anteriore all’introduzione del regime amministrativo autorizzatorio dello ius aedificandi. Solo il privato, infatti, può fornire (in quanto ordinariamente ne dispone) inconfutabili atti, documenti o altri elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione del manufatto, mentre l’amministrazione non può, in via generale, materialmente accertare quale fosse la situazione all’interno del suo territorio negli anni precedenti al 1967. Come è noto, infatti, solo con l’art. 10 della l. n. 765/1967 (entrata in vigore il 1° settembre 1967), l’obbligo di licenza edilizia è stato esteso a tutti gli interventi edilizi (intesi quali nuove costruzioni, ampliamenti, modifiche e demolizioni di manufatti esistenti, nonché opere di urbanizzazione) eseguiti sull’intero territorio comunale. In precedenza, l’art. 31, comma 1, della l. n. 1150 del 1942 lo prevedeva solo per certi interventi edilizi e limitatamente ad alcune zone territoriali, ovvero, per quanto qui di interesse, i centri abitati e, ove esisteva il piano regolatore comunale, anche le zone di espansione ivi espressamente indicate, salvo quanto dettato per altre zone o per tutto il territorio comunale dal Regolamento edilizio, accompagnato o meno dal Programma di fabbricazione comunale. Al fine di agevolare la prova di tale stato legittimo dell’immobile, laddove si tratti di manufatti che insistono in loco da molti anni, il legislatore ha introdotto il comma 2-bis nell’art. 9-bis del d.P.R. n. 380 del 2001 (d.l. n. 76 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 120 del 2020), che consente di attingere ai titoli abilitativi relativi non solo alla sua originaria edificazione, ma anche alle sue successive vicende trasformative.

La definizione di “centro abitato” non è rinvenibile in termini univoci, per cui occorre far riferimento a criteri empirici elaborati dalla giurisprudenza. Esso trova ora riscontro nell’art. 3 del c.d. nuovo codice della strada, che lo identifica in un «insieme di edifici, delimitato lungo le vie di accesso dagli appositi segnali di inizio e fine», che tuttavia nasce per esigenze di diversificazione delle regole di circolazione stradale. Va, dunque, individuato nella situazione di fatto costituita dalla presenza di un aggregato di case continue e vicine, comunque suscettibile di espansione, ancorché intervallato da strade, piazze, giardini o simili. La sua rilevanza urbanistica discende dalla legge n. 765 del 1967 (cosiddetta legge ponte) che introducendo l’art. 41-quinquies nella l. n. 1150 del 1942, lo utilizza quale concetto per disciplinare l’edificazione nei Comuni privi di piano regolatore o di programma di fabbricazione e, quindi, dal D.M. 1° aprile 1968, n. 1404, in ordine alle distanze dell’edificazione dal nastro stradale. Non risponde dunque al preciso disposto del richiamato art. 41-quinquies, comma 6, della l. 17 agosto 1942, n. 1150, assimilare ciò che nel lessico comune fa pensare all’originario nucleo abitato (il “borgo antico”, appunto), alla necessaria perimetrazione di una zona espressamente richiesta dalla legge.

Tar Veneto, Venezia, sez. II, 13 marzo 2024, n.493

Abuso edilizio su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici – Disciplina speciale – Responsabilità – Provvedimenti ripristinatori – Natura giuridica – Affidamento – Indennità di occupazione senza titolo

L’articolo 35 del d.P.R. 380/2001 dispone che “Qualora sia accertata la realizzazione, da parte di soggetti diversi da quelli di cui all’articolo 28, di interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il dirigente o il responsabile dell’ufficio, previa diffida non rinnovabile, ordina al responsabile dell’abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all’ente proprietario del suolo”.

Con la locuzione “responsabile dell’abuso” utilizzata dal Testo unico dell’edilizia si intende non solo chi ha materialmente posto in essere la condotta contestata, ma anche colui che ha l’attuale disponibilità materiale del bene e quindi è in grado di provvedere alla sua demolizione, restaurando così l’ordine violato.

I provvedimenti ripristinatori di opere abusive hanno carattere reale e natura ripristinatoria e non sanzionatoria o punitiva; non prevedono, quindi, l’accertamento dell’imputabilità della trasgressione e hanno contenuto vincolato.

Per quanto riguarda gli abusi realizzati su proprietà pubblica, il richiamato articolo 35 del T.U. edilizia introduce una disciplina di particolare rigore, perché non prevede misure alternative alla demolizione. Il ripristino, infatti, ha carattere vincolato, rispetto al quale non può assumere rilevanza neanche l’approfondimento circa la concreta epoca di realizzazione dei manufatti e non è configurabile un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto.

L’abuso edilizio è un illecito permanente, rispetto al quale non è configurabile alcun affidamento meritevole di tutela. Inoltre, l’indennità di occupazione senza titolo non riguarda i profili edilizi dell’intervento e non è in alcun modo idonea a legittimare l’assenza di titolo, nemmeno sotto il profilo del rapporto concessorio.

Consiglio di Stato, sez. IV, 19 marzo 2024, n. 2647

Pianificazione urbanistica – Diniego di proroga del termine per il piano attuativo – Danno da perdita di chance – Nozione – Interpretazioni dottrinal-giurisprudenziali – Requisiti – Lucro cessante – Domanda risarcitoria – Assenza di prova

La chance è una figura di creazione giurisprudenziale che è stata elaborata al fine di venire incontro alle esigenze di tutela della parte, nel caso in cui la prova del fatto illecito rispetto al bene della vita finale sia sostanzialmente difficile, o impossibile. Tale figura è diversamente ricostruita in dottrina e in giurisprudenza.

Secondo la cd. concezione ontologica, la chance viene considerata un bene autonomo suscettibile di valutazione economica da intendersi come “perdita della possibilità di conseguire un risultato utile” e dunque rileva come danno emergente; secondo la cd. concezione eziologica, la chance viene considerata come “perdita di un risultato utile”, che si proietta nel futuro e dunque rileva come lucro cessante. La Corte di Cassazione con un recente orientamento (inaugurato a partire dalla decisione 9 marzo 2018, n. 5641; in termini anche Corte di Cassazione 28993/2019) ritiene che le esposte concezioni devono essere superate e che la chance di tipo patrimoniale si caratterizza per la presenza degli ordinari elementi costitutivi della responsabilità civile, ma con la rilevante particolarità rappresentata dal fatto che essa trae origine, in presenza di peculiari fattispecie, da quella che la Cassazione definisce “incertezza eventistica”.

Per aversi un danno da perdita di chance occorre, infatti, che siano presenti i seguenti elementi costitutivi: a) una condotta colpevole dell’agente; b) un evento di danno, che determina la lesione del bene giuridico protetto (danno ingiusto); c) un nesso di causalità tra la condotta e l’evento, ricostruita secondo la regola del “più probabile che non”; d) una o più conseguenze dannose risarcibili, patrimoniali e non, che devono essere derivanti in modo diretto e immediato dal fatto lesivo. La prova di tutti i suddetti elementi costituiti incombe in capo al danneggiato.

Il fatto illecito può ravvisarsi nell’attività provvedimentale illegittima posta in essere dall’amministrazione comunale, costituita dal diniego di proroga del termine per il piano attuativo. In particolare, il danno da perdita di chance può derivare dalla mancata approvazione del progetto di lottizzazione e quindi dalla perdita della possibilità di avviarne l’attuazione direttamente, o tramite soggetti terzi, con conseguente perdita di un’occasione favorevole, ovvero della possibilità di lottizzazione del terreno e di un suo sfruttamento edificatorio. La chance, in questo caso, assume la consistenza di una possibilità apprezzabile, in base al consistente grado di sviluppo raggiunto dal procedimento relativo al piano attuativo.

Sussiste un nesso di causalità tra il provvedimento comunale illegittimo e il danno sofferto; tale nesso non può essere disconosciuto sostenendo che, anche nel caso della concessione della proroga, ignota sarebbe stata la sorte del piano attuativo, in ragione del fatto che sussistevano tutta una serie di criticità paesaggistiche ed ambientali.

L’elemento soggettivo della responsabilità può desumersi non solo dall’illegittimità del provvedimento amministrativo poi annullato in sede giurisdizionale, ma anche dal complessivo comportamento serbato dall’Amministrazione, ove non si ravvisino gli estremi del c.d. errore scusabile.

Il mancato riconoscimento del danno da lucro cessante non integra un’insanabile contraddizione con il riconoscimento del danno da perdita di chance, in quanto costituisce una piana applicazione dei principi generali, in punto di quantificazione del danno.

Quando è proposta una domanda risarcitoria, l’assenza di prova non può essere sopperita, neppure facendo leva sul c.d. metodo acquisitivo, proprio del processo amministrativo impugnatorio, in quanto nell’azione di responsabilità per danni, il principio dispositivo e dell’onere della prova, sancito in generale dall’ art. 2697, primo comma, c.c., opera con autonoma pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo, proprio invece dell’azione di annullamento. Ne discende che spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno e, se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c., per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l’obbligo di allegare circostanze di fatto precise e, quando il soggetto onerato della allegazione e della prova dei fatti non vi adempie, non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito.

Consiglio di Stato, sez. VII, 19 marzo 2024, n. 2643

Abuso edilizio – Ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi – Sequestro penale – Rapporti

Poiché l’esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio è autonomo rispetto ai poteri repressivi rimessi ad altre Autorità (e in particolare: all’Autorità giudiziaria penale), la circostanza che il manufatto abusivo sia oggetto di sequestro penale è irrilevante ai fini del corretto esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità comunale, con il corollario che la pendenza del sequestro penale non rende illegittimo l’ordine di demolizione avente a oggetto lo stesso immobile.

Ai fini della legittimità di un ordine di demolizione, della sua eseguibilità e della validità dei conseguenti provvedimenti sanzionatori, è irrilevante la pendenza di un sequestro, poiché la misura cautelare reale non costituisce un impedimento assoluto all’attuazione dell’ingiunzione, in ragione della possibilità, per il destinatario dell’ordine, di ottenere il dissequestro del bene ai sensi dell’art. 85 disposizione di attuazione del codice di procedura penale.

Una cosa è, sul versante penalistico e processualpenalistico, l’ordine di distruzione del manufatto abusivo, a cura e a spese dell’imputato, impartito dal giudice penale quale conseguenza obbligata derivante dalla sentenza di condanna, e altro è, sul versante amministrativo e delle procedure d’infrazione urbanistico-edilizie, l’ordine di rimozione, ovvero di demolizione, emanato dal dirigente comunale competente ai sensi dell’art. 33 del d.P.R. n. 380/2001.

La sottoposizione di un manufatto abusivo a sequestro penale non costituisce impedimento assoluto a ottemperare a un ordine di demolizione, né integra causa di forza maggiore impeditiva della demolizione, dato che sussiste la possibilità di ottenere il dissequestro dell’immobile al fine di ottemperare all’ingiunzione di demolizione, alla luce della consolidata giurisprudenza in materia di provvedimenti di repressione dell’abusivismo edilizio, e dei loro rapporti con il sequestro penale.

Il sequestro penale dell’immobile non influenza la legittimità dell’ordinanza di rimessione in pristino. Il contemperamento con le esigenze della difesa si realizza ritenendo che il termine assegnato dall’ordinanza per la demolizione o la rimessione in pristino non decorre sin quando l’immobile rimane sotto sequestro, restando all’autonoma iniziativa della difesa, ovvero della magistratura inquirente attivare gli strumenti che al dissequestro possono condurre.

Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 11 marzo 2024, n. 199

Pianificazione urbanistica – Istanze ambientali ed ecologiche – Discrezionalità – Destinazioni d’uso edificatorie diverse – Onere motivazionale – Osservazioni dei privati

Le scelte effettuate dalla p.a. in sede di formazione ed approvazione dello strumento urbanistico generale sono accompagnate da un’amplissima valutazione discrezionale per cui, nel merito, appaiono insindacabili e sono per ciò stesso attaccabili solo per errori di fatto, abnormità e irrazionalità delle stesse; in ragione di tale discrezionalità, l’Amministrazione non è tenuta a fornire apposita motivazione in ordine alle scelte operate nella sede di pianificazione del territorio comunale, se non richiamando le ragioni di carattere generale che giustificano l’impostazione del piano.

Le scelte urbanistiche non sono nemmeno condizionate dalla pregressa indicazione, nel precedente piano regolatore, di destinazioni d’uso edificatorie diverse e più favorevoli rispetto a quelle impresse con il nuovo strumento urbanistico, con il solo limite dell’esigenza di una specifica motivazione a sostegno della nuova destinazione, quando quelle indicazioni avevano assunto una prima concretizzazione in uno strumento urbanistico esecutivo (piano di lottizzazione, piano particolareggiato, piano attuativo) approvato o convenzionato, o quantomeno adottato e tale quindi da aver ingenerato un’aspettativa qualificata alla conservazione della precedente destinazione.

Nell’ambito del relativo procedimento, le osservazioni dei privati costituiscono un mero apporto collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici, il cui rigetto non richiede una dettagliata motivazione, essendo sufficiente che siano state esaminate e ritenute, in modo serio e ragionevole, in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano.

Nella pianificazione urbanistica trovano spazio esigenze di tutela ambientale ed ecologica, tra le quali spicca proprio la necessità di evitare l’ulteriore edificazione e di mantenere un equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi.

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 8 marzo 2024, nn. 1, 2, 3

Abuso edilizio – Fiscalizzazione – Sanzione – Determinazione

Con l’espressione “data di esecuzione dell’abuso”, deve intendersi il momento di realizzazione delle opere abusive.

Ai fini della quantificazione della sanzione pecuniaria, da determinare ex art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, deve procedersi all’individuazione della superficie convenzionale, ai sensi dell’art. 13 della l. n. 392 del 1978, ed alla determinazione del costo unitario di produzione, sulla base del decreto aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso. Il costo complessivo di produzione, dato dalla moltiplicazione della superficie convenzionale, con il costo unitario di produzione, va attualizzato secondo l’indice ISTAT del costo di costruzione.

Consiglio di Stato, sez. IV, 9 febbraio 2024, n. 1349

Rifiuti – Piano di smaltimento rifiuti di Roma Capitale – VAS – Realizzazione termovalorizzatore – Diritto dell’Unione europea e legislazione degli Stati membri – Principio della gerarchia dei rifiuti – Ratio – Discrezionalità

Sono legittime le ordinanze con cui il sindaco di Roma, in qualità di Commissario per il Giubileo, ha approvato il piano di gestione dei rifiuti di Roma Capitale, la relativa VAS (Valutazione ambientale strategica) e ha individuato un sito per la realizzazione del termovalorizzatore previsto dal suddetto piano; infatti, la previsione della realizzazione di un inceneritore, consentendo il recupero di rifiuti come combustibile per la produzione di energia rappresenta di per sé un miglioramento del ciclo di gestione, perché riduce i conferimenti in discarica e l’impatto ambientale derivante dal trasporto presso impianti di recupero o di smaltimento non presenti nell’area di Roma Capitale. Di conseguenza, non è violato il principio della gerarchia dei rifiuti, anche alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia, secondo cui il principio in parola lascia agli Stati membri ampi margini di discrezionalità, risultando sufficiente – per il rispetto del principio stesso – che gli Stati adottino misure volte a incoraggiare le opzioni che danno il miglior risultato ambientale complessivo.

Consiglio di Stato, sez. IV, 14 febbraio 2024, n. 1476

Pianificazione urbanistica – Collocazione sale da gioco – Limitazioni – Compatibilità col diritto eurounitario – Effetto espulsivo – Protezione dell’interesse pubblico e libertà di iniziativa economica privata

Sono legittimi i limiti alla collocazione nel territorio delle sale da gioco e degli apparecchi per gioco lecito, in ragione della finalità di dette limitazioni a tutelare soggetti ritenuti maggiormente vulnerabili, o per la giovane età o perché bisognosi di cure di tipo sanitario o socio-assistenziale: le norme limitatrici, compatibili anche col diritto eurounitario, infatti, mirano alla tutela di soggetti ritenuti più fragili, prevenendo le conseguenze sociali del fenomeno del gioco compulsivo.

La previsione di rispettare una distanza minima di cinquecento metri con una superficie utile per installare gli apparecchi per il gioco lecito pari, in percentuale, a circa l’1% del territorio comunale, non determina effetto espulsivo e dunque, non vi è violazione dell’art. 1 del primo Protocollo addizionale della Cedu e degli articoli 16 e 17 della CDFUE, non essendovi alcun effetto espropriativo, né un’illegittima compressione della libertà di iniziativa economica privata.

Le misure immediatamente finalizzate alla prevenzione, al contrasto e alla riduzione del rischio di dipendenza dal gioco d’azzardo lecito, fondate sul motivo imperativo della prioritaria salvaguardia della salute pubblica, devono tenersi distinte da quelle programmatiche, attinenti alla regolazione allocativa dell’attività economica.

I principi di libera circolazione e di divieto di limitazione o restrizione presidiati dalle regole di trasparenza e pubblicità della direttiva CE 98/34 non sono né assoluti, né generalizzati, rientrando, in particolare, la disciplina dei giochi d’azzardo nei settori in cui sussistono fra gli Stati membri divergenze considerevoli di ordine morale, religioso e culturale, in base alle quali restrizioni alle predette attività di gioco possono essere introdotte se giustificate da ragioni imperative di interesse generale, come, ad esempio, la dissuasione dei cittadini da una spesa eccessiva legata al gioco medesimo.

Consiglio di Stato, sez. VI, 7 febbraio 2024, n. 1241

Titolo edilizio ordinario e in sanatoria – Impugnazione – Termini – Autorizzazione paesaggistica – Enti delegatari – Separazione organizzativa – Incompatibilità soggettiva – Compatibilità paesaggistica

In conformità alla natura ed alla modalità d’esecuzione delle opere, occorre tenere separato il regime d’impugnazione del titolo edilizio “ordinario” da quello applicabile al titolo edilizio “in sanatoria”. Nel primo caso, il termine di decadenza decorre dal completamento dei lavori, cioè dal momento in cui sia materialmente apprezzabile la reale portata dell’intervento in precedenza assentito. Nel secondo caso, il termine decorre dalla data in cui si abbia conoscenza che, per una determinata opera abusiva già esistente, è stata rilasciata la concessione edilizia in sanatoria. Quindi, il termine d’impugnazione di un titolo in sanatoria decorre dal momento in cui si conosca la circostanza del rilascio del medesimo atto per una determinata opera già esistente, la cui conoscenza deve essere dimostrata in giudizio al fine di far valere la tardività dell’impugnazione. Il destinatario di un provvedimento di sanatoria edilizia (che costituisce, pur sempre, una peculiarità dell’ordinamento, da tenere distinta dall’ipotesi del rilascio ordinario del titolo) non può beneficiare anche della decorrenza dalla pubblicazione all’albo pretorio del termine di impugnativa del provvedimento a lui favorevole; beneficio di cui neppure gode chi abbia (secondo l’ordinamento) ottenuto il rilascio di un provvedimento autorizzatorio prima dell’inizio dei lavori.

Ai sensi dell’art. 146, comma 6 D. Lgs. n. 42/2004, gli enti delegatari (come il Comune) del potere di autorizzazione paesaggistica debbono disporre «di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia». La doverosa distinzione organizzativa, infatti, riflette la distinzione sostanziale tra la funzione di tutela del paesaggio e quella di governo del territorio o urbanistica: è una distinzione che ha base nell’art. 9 Cost. (e oggi è confermata dall’art. 117, comma 2, lett. s), Cost.): la separazione organizzativa a livello comunale è voluta dalla legge ad adeguata prevenzione della possibile commistione in capo al Comune delle due competenze e a evitare che la valutazione urbanistica possa incidere sull’autonomia di quella, superiore e delegata, paesaggistica (non a caso l’art. 146, comma 4, prevede che « l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio »; cfr. anche art. 45, comma 2; art. 143, comma 4, lett. a), comma 5 e comma 9; art. 145, spec. commi 3, 4 e 5; art. 146, commi 5 e 6; art. 155, comma 2-bis; art. 159, comma 6): la quale ultima deve essere organizzativamente posta, nel Comune, in condizione di non subire incidenze gerarchiche o condizionamenti di sorta.

In relazione alla differenziazione imposta dall’art. 146, comma 6, d.lg. n. 42/2004, va assicurata sia la sussistenza di un adeguato livello tecnico scientifico sia la separazione organizzativa suddetta. Peraltro, anche a fronte delle consolidate difficoltà organizzative che hanno portato, ad esempio, all’unione dei comuni per lo svolgimento delle relative funzioni, in assenza della necessaria formalizzazione di una incompatibilità soggettiva, ciò che deve essere assicurato è la sussistenza di un adeguato livello tecnico scientifico nonché la differenziazione oggettiva di valutazione e della relativa attività.

E’ evidente che tale differenziazione sia meglio perseguibile in caso di divaricazione soggettiva dei soggetti titolari delle rispettive competenze; tuttavia, in assenza di una specifica regola di incompatibilità soggettiva si impone un’esegesi conforme all’autonomia ed alle carenze organizzative dei Comuni, salva ovviamente, a valle, l’attenta analisi delle censure dedotte avverso il provvedimento conclusivo e l’iter istruttorio, al fine di verificare la sussistenza nella specie delle adeguate cognizioni, della autonoma valutazione e della specifica esplicazione delle ragioni sottese alla decisione amministrativa, che la giurisprudenza impone sia per l’accoglimento del progetto, che per il diniego.

Invero, in linea generale, in assenza di una specifica tipologia di incompatibilità, prevale l’autonomia delle attività e delle valutazioni, garantita dal diverso iter procedimentale, nonché dai diversi presupposti oggetto di esame. Pertanto, a fronte di una valutazione basata su tali differenti presupposti (per un verso urbanistico edilizi e per l’altro di compatibilità rispetto al vincolo paesaggistico esistente) nonché di iter presso organi anche consultivi diversi, ed in assenza di specifici elementi da cui desumere una specifica incompatibilità, non è possibile inferire automaticamente che la stessa persona non possa partecipare, laddove ne abbia le competenze, a differenti valutazioni. È pur vero che proprio la diversità di valutazioni renderebbe opportuno, nell’interesse della stessa amministrazione, la divaricazione soggettiva dei funzionari responsabili; peraltro, la scarsità di risorse degli enti locali, specie di piccole dimensioni, rende di non facile raggiungimento tale auspicabile obiettivo; anche su tali considerazioni si fonda, presumibilmente, la stessa formulazione della norma invocata, che parla di garantire la differenziazione di attività. Ciò non toglie che il sindacato delle diverse valutazioni debba essere svolto con i dovuti specifici approfondimenti, pur nell’identità del progetto, distinguendo i presupposti di ammissibilità edilizia da quelli, ben distinti, della compatibilità col vincolo paesaggistico.

Il rinvio ai concetti di volumetria e superficie utile, di cui all’art. 167, comma 4, d.lg. n. 42/2004, per cui l’autorità preposta alla gestione del vincolo nei casi indicati accerta la compatibilità paesaggistica, deve interpretarsi nel senso di un rinvio, in via primaria, al significato tecnico-giuridico che tali concetti hanno in materia urbanistico-edilizia, in quanto si tratta di nozioni tecniche non specificate dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, bensì dalla normativa urbanistico-edilizia. In tema di compatibilità paesaggistica, anche ai fini di certezza del diritto, non può ritenersi ammissibile che, in ambito paesaggistico ex art. 167 d.lg. n. 42/2004, il concetto di superficie utile possa avere un significato diverso e più ampio rispetto a quello utilizzato nella materia urbanistica ed edilizia, tale da ricomprendervi sempre e comunque superfici calpestabili esterne. Ad esempio, il mero ampliamento di superfici esterne accessorie, qualificabili come balconi, ballatoi o terrazze, non costituisce da sé solo motivo ostativo all’avvio del procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica postuma, atteso che l’art. 167 del d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 annovera — tra le cause ostative alla sanatoria — la creazione delle sole superfici utili e non anche delle superfici accessorie.

Consiglio di Stato, sez. VII, 30 gennaio 2024, n. 911

Abuso edilizio – Istanza in sanatoria – Silenzio assenso – Prescrizione diritto al conguaglio delle somme dovute – Condizioni – Decorrenza – Modifica destinazione d’uso con alterazione del carico urbanistico – Preavviso di rigetto – Sanatoria processuale

Il termine di 24 mesi, decorso il quale si forma il silenzio assenso su una domanda di condono edilizio, presuppone che la domanda stessa sia completa di tutta la documentazione necessaria a valutarla.

Le normative che disciplinano i condoni e il decorso dei termini fissati – ventiquattro mesi per la formazione del silenzio-accoglimento sull’istanza di condono edilizio e trentasei mesi per la prescrizione dell’eventuale diritto al conguaglio delle somme dovute – presuppongono, in ogni caso, la completezza della domanda di sanatoria, accompagnata, in particolare, dall’integrale pagamento di quanto dovuto a titolo di oblazione, per quanto attiene la formazione del silenzio-accoglimento.

Il termine di prescrizione dell’eventuale diritto al conguaglio delle somme versate decorre dal momento di formazione del titolo edilizio in sanatoria – in modo espresso o secondo il meccanismo dell’accoglimento tacito – e non dal momento di presentazione della domanda.

Il mutamento di destinazione di uso di un immobile attuato attraverso la realizzazione di opere edilizie configura, in ogni caso, un’ipotesi di ristrutturazione edilizia; ciò in quanto l’esecuzione dei lavori, anche se di entità modesta, porta pur sempre alla creazione di un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente.

Sussiste una differenza netta tra mutamento della destinazione d’uso all’interno della stessa categoria funzionale e cambio di destinazione d’uso che operi un passaggio tra diverse categorie funzionali (ad esempio: da rurale a commerciale). Quest’ultimo, infatti, anche se operato in assoluta carenza di opere, è riconducibile alla categoria degli “interventi di nuova costruzione” di cui alla lett. e) dell’art. 3 del d.P.R. n. 380/2001 (ovvero “interventi di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti”), con necessario assoggettamento a permesso di costruire ex art. 10, comma 1, lett. a), dello stesso testo unico e al relativo regime contributivo e sanzionatorio.

Ferma la necessità del preavviso di rigetto anche in materia di condono edilizio, la regola contenuta dell’art. 21 octies della legge n.241/1990, che esclude l’applicabilità della c.d. sanatoria processuale del provvedimento annullabile in caso di violazione delle garanzie partecipative offerte dall’art. 10 bis, si applica ai soli provvedimenti discrezionali.