Consiglio di Stato, sez. III, 2 novembre 2023, n. 9417

Lavoro pubblico – Ferie – Divieto di monetizzazione – Operatività – Rinuncia volontaria

Il diritto di ogni lavoratore alle ferie annuali retribuite deve essere considerato un principio particolarmente importante del diritto sociale comunitario, al quale non di può derogare, sulla base della disposizione di cui all’articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2003/88, ai sensi del quale il periodo minimo di ferie annuali retribuite non può essere sostituito da un’indennità finanziaria, salvo in caso di fine del rapporto di lavoro, da interpretarsi nel senso che osta a disposizioni o pressi nazionali le quali prevedano che il diritto alle ferie annuali si estingua allo scadere del periodo di riferimento e/o di un periodo di riporto fissato dal diritto nazionale anche quando il lavoratore è stato in congedo per malattia.

Tar Lombardia, Milano, sez. I, 30 ottobre 2023, n. 2540

Società in house – Azione contro il socio – Ammissibilità – Controllo analogo – Configurabilità – Affidamento in house – Presupposti di legittimità – Motivazione sulla convenienza economica

Benché le società in house siano o debbano essere caratterizzate da un vincolo così stretto con l’ente di appartenenza che questo esercita un “controllo analogo” quello esercitato sui propri servizi, ciò non vale a dequotare il rapporto tra i due enti ad un rapporto interorganico e quindi non è inammissibile l’azione proposta dalla società in house contro l’ente socio.

Ai fini della configurabilità di un “controllo analogo”, non è necessaria la ricorrenza, in capo ad un socio pubblico, di un potere di controllo individuale del singolo socio affidante sulla società-organo assimilabile a quello, individuale, delineato dai primi due commi dell’art. 2359 c.c. o dall’art. 2383 c.c. con riferimento alla nomina degli amministratori; ciò che è imprescindibile è solo che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario sia effettivo, ancorché esercitato congiuntamente e, deliberando a maggioranza, dai singoli enti pubblici associati, anche se ottenuto tramite strumenti diversi.

In merito alla possibile valutazione della convenienza economica dell’affidamento in house, rispetto all’alternativa del ricorso al mercato, la giurisprudenza ha ritenuto sufficiente una comparazione tra dati, da svolgersi mettendo a confronto operatori privati operanti nel medesimo territorio attraverso la quale si riesca a dimostrare che il servizio fornito dalla società in house è il più economicamente conveniente ed in grado di garantire la migliore qualità ed efficienza; la verifica della convenienza può effettuarsi anche attraverso la dimostrazione dell’inadeguatezza degli operatori presenti sul mercato a garantire un livello adeguato di efficienza del servizio o comunque attraverso la prova, anche in caso di indisponibilità a reperire un operatore economico che renda il servizio alle stesse condizioni richieste dall’amministrazione affidante nel proprio territorio, di avere effettuato un’indagine di mercato rivolta a comparare la proposta della società in house con un benchmark di riferimento, risultante dalle condizioni praticate da altre società in house operanti nel territorio limitrofo.

La mancanza di una previa indagine di mercato per la verifica di congruità del contratto non inficia l’onere di motivazione rafforzato, con riferimento alle ragioni del mancato ricorso al mercato e alla convenienza dei costi del servizio. Questo perché l’onere di cui trattasi, imposto per evitare l’abuso dell’affidamento diretto, può ritenersi soddisfatto ove l’ente affidante abbia cura di indicare le plausibili e specifiche ragioni preferenziali a sostegno della convenienza globale dello strumento pubblico. Ne deriva un quadro di piena discrezionalità dell’amministrazione nello svolgimento di questo confronto, soprattutto se svolto tra società che sono controllate dal Comune stesso ed hanno con esso una relazione di controllo così stretto da sfiorare la relazione interorganica.

Consiglio di Stato, sez. V, 3 novembre 2023, n. 9541

Servizio di noleggio di monopattini elettrici – Natura – Attività imprenditoriale – Applicabilità Codice dei contratti pubblici – Limiti al numero operatori

In mancanza di assunzione del servizio da parte dell’amministrazione, presupposto anche dell’eventuale affidamento a terzi, il servizio di noleggio di monopattini elettrici non costituisce servizio pubblico, rientrando, pertanto, tra le attività imprenditoriali svolte da privati tendenzialmente liberalizzate in ossequio alla Direttiva 2006/123/CE sui servizi liberalizzati nel mercato europeo. In questa prospettiva, in quanto servizio rivolto al pubblico indistinto degli utenti, può trovare applicazione l’art. 9, Dir. 2006/123/CE, in base al quale queste attività sono soggette alla previa autorizzazione qualora lo richiedano ragioni imperative d’interesse generale, che possono anche essere rappresentate dalla tutela della sicurezza della circolazione stradale e dalla tutela degli stessi utenti che noleggiano i monopattini elettrici. La conseguenza rilevante è che la procedura mediante la quale il Comune intenda limitare – per i fini di interesse generale cui sopra si è accennato – il numero degli operatori privati abilitati a svolgere il servizio non rientra nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, non essendo qualificabile né come affidamento di un appalto di servizi, né come affidamento di una concessione di servizio pubblico.

Consiglio di Stato, sez. V, 11 ottobre 2023, n. 8864

Procedure concorsuali – Graduatoria definitiva – Presentazione titoli dopo la conclusione delle prove concorsuali

In tema di procedure concorsuali per l’assunzione di pubblici dipendenti, l’amministrazione non può valutare titoli che, seppure sussistenti, non siano stati dichiarati nella domanda di partecipazione ad un pubblico concorso (Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 dicembre 2019, n. 6935; Id., 19 febbraio 2019, n. 1148; Sez. III, 4 gennaio 2019, n. 96).

La soluzione si impone non solo sulla base del tenore letterale dell’art. 16, comma 1, del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 (secondo cui l’amministrazione procedente valuta i titoli preferenziali o i titoli di riserva nella nomina quando questi siano stati «già indicati nella domanda» di ammissione al concorso), ma anche per il convergere di ulteriori considerazioni; è stato sottolineato, infatti, che l’indicazione dei titoli in un momento successivo alla presentazione della domanda, e quindi quando il termine di presentazione sia scaduto, implicherebbe non tanto una regolarizzazione quanto un’integrazione della domanda di partecipazione, non consentita in materia di procedure concorsuali in ragione della perentorietà dei termini e del necessario rispetto del principio della par condicio dei candidati.

Tar Sicilia, Catania, sez. III, 10 ottobre 2023, n. 2966

Regione Siciliana – L.R. 35/1997 – Cessazione carica di Sindaco e mancato scioglimento del Consiglio comunale – Legittimità  

L’art. 11 della L.R. 35/1997 prevede in Sicilia una regola – diversa rispetto a quella valevole nel resto del Paese – secondo la quale “La cessazione dalla carica di sindaco per decadenza, dimissioni, rimozione, morte o impedimento permanente comporta la cessazione dalla carica della rispettiva giunta, ma non del rispettivo consiglio, che rimane in carica fino a nuove elezioni da effettuare nel primo turno elettorale utile.”

L’architettura istituzionale disegnata nel Testo unico degli enti locali prevede (agli artt. 37 e 46) che il Consiglio comunale sia formato dai consiglieri comunali e dal Sindaco, che ne è membro di diritto. Diversamente, in Sicilia, il Sindaco non fa parte del Consiglio comunale, e ciò per scelta del legislatore regionale adottata in applicazione dello Statuto autonomistico approvato con R.D.L. n. 455/1946. Tale diversità di struttura fra gli enti locali siciliani e quelli aventi sede nel resto del territorio giustifica l’esistenza della disposizione di legge oggetto di censura e, cioè, l’art. 11 della L.R. 35/1997. In altri termini, la deroga rispetto al principio simul stabunt, simul cadent vigente in ambito nazionale trova giustificazione nel fatto che il Sindaco non è componente del Consiglio comunale, e che di conseguenza le sue dimissioni non determinano automaticamente la decadenza dell’intera assemblea cittadina.

Consiglio di Stato, sez. V, 3 ottobre 2023, n. 8633

Enti locali – Lavoro pubblico – Incarico ragioniere comunale – Mancata assunzione – Danno

In caso di mancata assunzione, non può essere accordata al danneggiato l’intera somma dei compensi spettanti nel periodo di mancata assunzione. Ciò si tradurrebbe infatti in un vantaggio eccessivo per il danneggiato che, nel frattempo, avrebbe potuto e dovuto concentrare i propri sforzi verso ulteriori occasioni lavorative.

In generale, deve ricordarsi che il danno per mancata o tardiva assunzione, derivante da una fattispecie di responsabilità extracontrattuale, non può necessariamente ed automaticamente comportare una vera e propria “restitutio in integrum” (che può rilevare soltanto sotto il profilo della responsabilità contrattuale), occorrendo invece, caso per caso, individuare l’entità dei pregiudizi di tipo patrimoniale e non patrimoniale che trovino causa nella condotta illecita del datore (mancato) di lavoro alla stregua dell’art. 1223, cod. civ.

Consiglio di Stato, sez. V, 12 settembre 2023, n. 8294

Contratti pubblici – Appalti – Enti locali – Revoca – Responsabilità da atto illegittimo – Natura aquiliana – Danno risarcibile In termini generali, deve osservarsi che la responsabilità da atto illegittimo va inquadrata nell’ambito della responsabilità aquiliana. Infatti, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha anche di recente chiarito che la responsabilità in cui incorre l’Amministrazione per l’esercizio delle funzioni pubbliche è inquadrabile nella responsabilità da fatto illecito. Ciò posto, gli elementi costitutivi della responsabilità della pubblica amministrazione sono, sotto il profilo oggettivo, il nesso di causalità materiale e il danno ingiusto, inteso come lesione alla posizione di interesse legittimo; sul piano delle conseguenze, il fatto lesivo deve essere collegato, con un nesso di causalità giuridica o funzionale, con i pregiudizi patrimoniali o non patrimoniali lamentati; occorre allora verificare la sussistenza dei presupposti di carattere oggettivo (ingiustizia del danno, nesso causale, prova del pregiudizio subito), e successivamente quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa della p.a.); con riferimento alla ingiustizia del danno, deve rilevarsi, altresì, che presupposto essenziale della responsabilità è l’evento dannoso che ingiustamente lede una situazione soggettiva protetta dall’ordinamento e, affinché la lesione possa considerarsi ingiusta, la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria – anche se non sufficiente – per accedere alla tutela risarcitoria; occorre quindi anche verificare che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima (e colpevole dell’amministrazione pubblica), l’interesse materiale al quale il soggetto aspira; ovvero il risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa non può prescindere dalla spettanza di un bene della vita, atteso che è soltanto la lesione di quest’ultimo che qualifica in termini di ingiustizia il danno derivante dal provvedimento illegittimo. Tale orientamento giurisprudenziale, applicabile in termini generali alla responsabilità aquiliana da riconnettersi all’adozione di un atto illegittimo, va poi coordinato con la giurisprudenza specifica relativa al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione e da mancata stipula del contratto a seguito dell’annullamento dell’atto di revoca dell’aggiudicazione.

Consiglio di Stato, sez. III, 2 ottobre 2023, n. 8606

Contratti pubblici – Appalti – Enti locali – Codice antimafia – Interdittiva – Tentativi di infiltrazione – Intervento interdittivo – Soglia

L’art. 84, comma 3, d.lvo n. 159/2011, nel definire l’ancoraggio della misura interdittiva ai “tentativi di infiltrazione mafiosa”, destituisce di fondamento ogni pretesa ricostruttiva incentrata sulla necessità di riscontrare, ai fini della sua legittima adozione, una situazione di infiltrazione o condizionamento in atto. La disposizione citata, anticipando la soglia dell’intervento interdittivo ai meri “tentativi di infiltrazione” dell’impresa da parte della criminalità organizzata, si prefigge quindi di apprestare una barriera difensiva (all’ingerenza della mafia nelle attività contrattuali della P.A. o comunque soggette al suo potere di concessione e autorizzazione) invalicabile non solo dalle imprese soggette all’attuale influenza condizionante delle cosche, ma anche di quelle che, sulla base di elementi concretamente significativi, siano esposte al pericolo di condizionamento da parte delle stesse. Tale forma di anticipazione, tipica della tutela amministrativa del contesto economico rispetto al potere inquinante della mafia, nel marcare la differenza del relativo assetto preventivo rispetto al sistema sanzionatorio penale, si presenta affatto ragionevole, in quanto l’effetto inibitorio conseguente all’esercizio del potere interdittivo non ha carattere assoluto, ma circoscritto a determinati settori di attività economica: quelli, come si è detto, in cui è maggiormente avvertita, in ragione del coinvolgimento diretto di interessi pubblici, l’esigenza di limitarne l’accesso a soggetti immuni da qualsiasi forma – anche solo tentata o presunta – di ingerenza mafiosa.

TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. unica, 1 agosto 2023, n. 651

Poteri di ordinanza sindacale – Spiagge libere – Divieto accesso cani – Illegittimità

La scelta di vietare negli orari diurni l’ingresso agli animali – e, conseguentemente, ai loro padroni o detentori – sulle spiagge destinate alla libera balneazione, risulta irragionevole ed illogica, oltre che irrazionale e sproporzionata, nel senso che l’amministrazione avrebbe dovuto valutare se sia possibile perseguire le finalità pubbliche del decoro, dell’igiene e della sicurezza, ovvero dell’incolumità pubblica mediante regole alternative al divieto di frequentazione delle spiagge (quali, solo a titolo esemplificativo, a tutela dell’igiene pubblica l’obbligo di portare con se, unitamente all’animale, anche paletta e sacchetto per raccolta deiezioni, l’immediata rimozione delle deiezioni, la pulizia delle aree interessate dalle deiezioni, ovvero, a tutela dell’incolumità pubblica, l’obbligo di indossare la museruola o guinzaglio e il divieto di lasciare liberi gli animali, viepiù per quelli di taglia non piccola, a tutela della pubblica incolumità), idonee allo scopo ma, nel contempo, non in assoluto preclusive delle prerogative dei cittadini. Il principio di proporzionalità di matrice comunitaria, immanente nel nostro ordinamento in virtù del richiamo operato dall’art. 1 della legge n. 241/1990, impone alla pubblica amministrazione di optare, tra più possibili scelte ugualmente idonee al raggiungimento del pubblico interesse, per quella meno gravosa per i destinatari incisi dal provvedimento, onde evitare agli stessi ‘inutili’ sacrifici.

C.G.A.R.S., sez. giurisdizionale, 14 agosto 2023, n. 530

Enti locali – Ordinamento – Elezioni – Incandidabilità – Effetto trascinamento

Sia la norma nazionale (art. 10 del d.lgs. n. 235 del 2012) che la normativa regionale, nulla prevedono in ordine a un eventuale effetto caducatorio dell’ intera elezione degli organi comunali in caso di accertata incandidabilità di un candidato sindaco non risultato eletto (e quand’anche si tratti del c.d. “miglior perdente”, che viene eletto consigliere comunale come “capo dell’opposizione”), ma si limitano invece a stabilire l’eventuale nullità della elezione o della nomina del (solo) soggetto che si sia venuto a trovare in condizione di incandidabilità con il conseguente obbligo, in capo all’organo che ha effettuato la nomina, a revocare il relativo provvedimento, procedendo per l’effetto alla surroga con il primo dei non eletti.

Solo in presenza di una espressa norma di legge (come l’art 53 TUEL) è, dunque, possibile far discendere dall’ineleggibilità del candidato eletto (Sindaco) l’effetto radicale dello scioglimento del Consiglio comunale. Una siffatta previsione non esiste, invece, con riguardo all’ipotesi del candidato sindaco ineleggibile eletto alla carica di Consigliere comunale, né si ritiene corretto che essa possa essere desunta in via interpretativa dall’art 71 TUEL, poiché le cause di scioglimento del Consiglio comunale sono soggette ai principi di tipicità e tassatività (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. II, 31 maggio 2021, n. 4181): ciò che, peraltro, è una delle tante applicazioni legislative del principio generale di conservazione, nella massima misura possibile, degli effetti degli atti compiuti pur allorché essi siano (parzialmente) invalidi. La ratio della disciplina di cui l’art. 10 d.lgs. n. 235/2012 è da ravvisare nel fatto che essa è precipuamente diretta a realizzare il preminente interesse pubblico di garantire la stabilità degli organi elettivi, di favorire il rispetto della volontà degli elettori, di assicurare la certezza dei risultati elettorali, di conservare l’efficacia degli atti del procedimento elettorale non direttamente incisi dall’elezione della persona incandidabile e di ripristinare la situazione di legalità vulnerata da quest’ultima, per mezzo dell’esclusione ex post del solo soggetto illegittimamente eletto e la surroga del seggio divenuto vacante.