Consiglio di Stato, sez. IV, 5 aprile 2024, n. 3127

Apertura nuove sale da gioco – Distanze minime – Scuola dell’infanzia – Qualificazione – Finalità – Normativa Roma Capitale

La scuola dell’infanzia è istituto di istruzione e non di mera formazione: l’obbligo della distanza minima dai luoghi in cui sono praticate le attività di gioco e scommessa è pacificamente applicabile ai primi, non anche ai secondi. L’art. 6 della deliberazione di Assemblea Capitolina n. 92 del 5.12.2019 stabilisce che: “Ai sensi e per gli effetti della normativa regionale e/o nazionale vigente [l.r. n. 22/2019], è vietata l’apertura di nuove sale da gioco con installazione di VLT, di agenzie per la raccolta di scommesse e di esercizi che installano giochi con vincita in denaro che siano ubicate ad una distanza inferiore a 500 (cinquecento) metri da aree sensibili, misurandola secondo il percorso pedonale più breve in base al Codice della Strada, dall’ingresso del locale da gioco all’ingresso del luogo sensibile, quali: a. istituti scolastici di qualsiasi ordine e grado […]”. La scuola per l’infanzia ai sensi degli artt. 1-3 del d. lgs. 19 febbraio 2004 n. 59 deve qualificarsi come istituto scolastico, anche se non ne è obbligatoria la frequenza, dato che la legge si preoccupa di fissarne le finalità, di assicurare che essa proponga un’offerta formativa uniforme sul territorio nazionale, di definirne l’orario e di assicurare nel suo ambito il conseguimento di “obiettivi formativi”, come è caratteristico in generale di qualunque istituto dedicato all’istruzione.

L’art. 1 del d. lgs. n. 59 del 2004, tra le finalità della scuola dell’infanzia, indica, in particolare, al comma 1, anche quello di assicurare: “la continuità educativa con il complesso dei servizi all’infanzia e con la scuola primaria” a conferma del fatto che la scuola dell’infanzia pur “nella sua autonomia e unitarietà didattica e pedagogica” è parte integrante del sistema di istruzione nazionale. Nello stesso senso depone il successivo articolo 3, comma 2, dove si legge che: “Nell’esercizio dell’autonomia delle istituzioni scolastiche sotto attuate opportune forme di coordinamento didattico, anche per assicurare il raccordo in continuità con il complesso dei servizi all’infanzia e con la scuola primaria”, dove il riferimento al “coordinamento didattico” ribadisce che, accanto agli obiettivi formativi, ve ne sono altri di natura più strettamente didattica, sebbene di carattere propedeutico alla scuola primaria, come ulteriormente confermato dall’art. 4, comma 2, a mente del quale: “La scuola primaria, della durata di cinque anni, è articolata in un primo anno, raccordato con la scuola dell’infanzia e teso al raggiungimento delle strumentalità di base, e in due periodi didattici biennali.” come pure, dal punto di vista organizzativo, dall’art. 4, comma 6 secondo cui: “Le scuole statali appartenenti al primo ciclo possono essere aggregate tra loro in istituti comprensivi anche comprendenti le scuole dell’infanzia esistenti sullo stesso territorio”.

Consiglio di Stato, sez. II, 18 marzo 2024, n. 2567

Ordinanze contingibili e urgenti – Presupposti – Legittimità – Affissione crocifisso in edifici pubblici – Difetto di attribuzione

È illegittimo per difetto di attribuzione l’ordinanza contingibile e urgente adottata da un sindaco che ordina l’immediata affissione del crocifisso in tutti gli edifici pubblici con l’urgenza di “preservare le attuali tradizioni, ovvero mantenere negli edifici pubblici […] la presenza del crocifisso quale simbolo fondamentale dei valori civili e culturali del nostro paese”, non ravvisandosi alcuno dei presupposti che giustificano l’adozione di tale tipologia di provvedimento.

Consiglio di Stato, sez. VII, 19 marzo 2024, n. 2679

Concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – Proroga – Legittimità – Affidamento – Ammortamento investimenti sostenuti dal concessionario – Criteri

Le norme legislative nazionali che hanno disposto la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – compresa la moratoria introdotta in correlazione con l’emergenza epidemiologica da covid-19 dall’art. 182, comma 2, d.l. n. 34 del 2020, convertito in l. n. 77 del 2020 – sono in contrasto con il diritto unionale e, segnatamente, con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE; tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici, né dalla pubblica amministrazione.

Nessun legittimo affidamento può ritenersi sussistente di fronte ad un atto con cui il Comune abbia inizialmente attestato l’avvenuta proroga della concessione, dato che quest’ultimo ha una valenza meramente ricognitiva, essendo l’effetto di cui si discute scaturito direttamente dalla legge; l’ammortamento degli investimenti sostenuti dal concessionario dovrà, ove ne ricorrano i presupposti, costituire oggetto di considerazione in sede di indizione delle procedure competitive di assegnazione delle concessioni, potendo essere supportato dal riconoscimento di un indennizzo in favore dei concessionari uscenti; è necessario che i criteri adottati da uno Stato membro per valutare, come richiede la Corte di giustizia dell’Unione europea (sez. III, 20 aprile 2023, causa C 348/22), la scarsità delle risorse naturali utilizzabili, si basino su criteri obiettivi, non discriminatori, trasparenti e proporzionati, seguendo un approccio generale e astratto, a livello nazionale, e un approccio caso per caso.

Consiglio di Stato, sez. II, 7 marzo 2024, n. 2228

Abuso edilizio – Titolo edilizio decaduto – Efficacia – Opere parzialmente eseguite – Disciplina giuridica

È rimesso all’Adunanza plenaria il seguente quesito: “quale sia la disciplina giuridica applicabile alle opere parzialmente eseguite in virtù di un titolo edilizio decaduto e che non siano state oggetto di intervento di completamento in virtù di un nuovo titolo edilizio”.

Se da un lato, infatti, la giurisprudenza dominante ha ritenuto che la decadenza dal titolo edilizio per mancata ultimazione dei lavori nei termini – cioè per fatto imputabile al titolare e relativo alle modalità di utilizzo/inutilizzo del titolo – ha efficacia ex nunc e non ex tunc e, quindi, non implica l’obbligo di disporre la demolizione delle opere realizzate nel periodo di validità del titolo edilizio (le quali, perciò, non possono essere ritenute abusive) – ove queste risultino conformi al progetto approvato con il permesso di costruire – ma comporta semplicemente la necessità, per il titolare decaduto, di chiedere un nuovo permesso per l’esecuzione delle opere non ancora ultimate. Con la conseguenza che, in mancanza di proroga o rinnovo del titolo, gli interventi effettuati successivamente alla decadenza del titolo risultano abusivi, il che comporta la legittimità dell’ordine di demolizione solo per quanto realizzato successivamente all’intervenuta decadenza, ma non per quanto realizzato in precedenza.

Dall’altro, invece, l’art. 38 del d.P.R. 380 del 2001 si ispira ad un principio di tutela degli interessi del privato, mirando ad introdurre un regime sanzionatorio più mite proprio per le opere edilizie conformi ad un titolo abilitativo successivamente rimosso, rispetto ad altri interventi abusivi eseguiti sin dall’origine in assenza di titolo, sì da ottenere la conservazione del bene.

Consiglio di Stato, sez. VI, 30 gennaio 2024, n. 915

Potestà regolamentare comunale – Limitazione utilizzo sostanze fitosanitarie e erbicidi –Competenza

Il Comune non può adottare un regolamento, contenente limitazioni indifferenziate, vincolanti e a tempo indeterminato su sostanze fitosanitarie ed erbicidi, all’interno del proprio territorio comunale e una tale competenza non può fondarsi sul principio di precauzione di derivazione europea o statale, in ragione dell’ostacolo del diritto dell’Unione europea che disciplina l’autorizzazione, l’immissione in commercio e l’uso di sostanze attive e prodotti fitosanitari.

Consiglio di Stato, sez. V, 22 marzo 2024, n. 2805

Consiglio comunale – Attribuzioni – Tassatività – Project financing – PPP – Valutazione fattibilità – Programmazione finanziaria e nuove opere pubbliche – Proposte dei privati

Le funzioni attribuite al Consiglio comunale costituiscono delle ipotesi tassative, come si desume dal tenore letterale dell’art. 42 del TUEL, il quale affida all’organo consiliare la competenza ad approvare unicamente gli atti fondamentali elencati dal secondo comma, tra i quali non figura la dichiarazione di fattibilità delle proposte di project financing o di partenariato pubblico privato. Il Consiglio comunale è certamente competente, invece, per l’inserimento dell’intervento nella programmazione finanziaria e nei programmi delle opere pubbliche, che peraltro non deve necessariamente precedere la presentazione della proposta, dal momento che – secondo quanto previsto dall’art. 183, comma 15, primo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016 – gli operatori economici «possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità […] anche se presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione […] sulla base della normativa vigente»; il che implica che i privati possono presentare proposte anche se gli interventi non sono inseriti nella programmazione dell’ente (si veda anche il nono periodo del comma 15 cit.: «Il progetto di fattibilità eventualmente modificato, qualora non sia già presente […] è inserito in tale strumenti di programmazione»).

Il Consiglio comunale è competente solo ai fini dell’inserimento dell’intervento nella programmazione dell’ente, non nella fase di esame e valutazione della fattibilità della proposta.

Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 29 marzo 2024, n. 513

Dichiarazione di dissesto finanziario del Comune – Procedura di liquidazione – Normativa applicabile – Procedimento amministrativo – Principio del tempus regit actum

L’art. 255, comma 10 del d.lgs. n. 267 del 18.8.2000 dispone che “Non compete all’organo straordinario di liquidazione l’amministrazione delle anticipazioni di tesoreria di cui all’articolo 222, delle anticipazioni di liquidità previste dal decreto-legge 8 aprile 2013, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 giugno 2013, n. 64, e successivi rifinanziamenti, e dal decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, e successivi rifinanziamenti e strumenti finanziari assimilabili, e dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata, ai mutui passivi già attivati per investimenti, ivi compreso il pagamento delle relative spese, nonché l’amministrazione dei debiti assistiti dalla garanzia della delegazione di pagamento di cui all’articolo 206”. Il testo è stato interpolato dall’art. 1, comma 789 della l. 29.12.2022 n. 197 (“Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2023 e bilancio pluriennale per il triennio 2023-2025”) che dispone “All’articolo 255, comma 10, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, le parole: « all’articolo 222 e dei residui » sono sostituite dalle seguenti: « all’articolo 222, delle anticipazioni di liquidità previste dal decreto-legge 8 aprile 2013, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 giugno 2013, n. 64, e successivi rifinanziamenti, e dal decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, e successivi rifinanziamenti e strumenti finanziari assimilabili, e dei residui»”. L’art. 21 della suddetta legge dispone “La presente legge, salvo quanto diversamente previsto, entra in vigore il 1° gennaio 2023”.

Ne consegue che la previsione normativa di cui all’art. 255 del d.lgs. n. 267 del 2000 a decorrere dall’1 gennaio 2023 è nel senso modificato dal citato art. 1 comma 179 della l. n. 197/2022. Il procedimento amministrativo è regolato dal principio del tempus regit actum, con la conseguenza che la legittimità degli atti del procedimento deve essere valutata con riferimento alle norme vigenti al tempo in cui l’atto terminale, ovvero l’atto che conclude una autonoma fase del procedimento, è stato adottato. In termini più chiari, nei procedimenti amministrativi, la corretta applicazione del principio tempus regit actum, comporta che la Pubblica amministrazione deve considerare anche le modifiche normative intervenute durante il procedimento, non potendo considerare l’assetto normativo cristallizzato in via definitiva alla data dell’atto che vi ha dato avvio; consegue da ciò che, la legittimità del provvedimento adottato al termine di un procedimento, avviato ad istanza di parte, deve essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale e non al tempo della presentazione della domanda da parte del privato, dovendo ogni atto del procedimento amministrativo essere regolato dalla legge del tempo in cui è emanato, in dipendenza della circostanza che lo jus superveniens reca sempre una diversa valutazione degli interessi pubblici.

Consiglio di Stato, sez. V, 26 marzo 2024, n. 2870

Strade pubbliche – Funzione – Programmazione e gestione – Compiti amministrativi – Classificazione strade pubbliche – Categorie – Titolarità – Servitù – Mutamento area privata in strada pubblica – Requisiti – Presunzione di demanialità – Demanialità – Ratio – Devoluzione risorse finanziarie – Oneri connessi alla titolarità – Strade vicinali – Destinazione ad uso pubblico

Dal punto di vista funzionale, le strade pubbliche svolgono un rilevante servizio rispetto alla collettività di riferimento, costituendo, nella realtà attuale, un imprescindibile strumento per l’esercizio della libertà di circolazione (art. 16 Cost.). Detta funzione è assicurata garantendo un sistema viario adeguato alle esigenze della collettività e un uso rispettoso dello stesso. Sicché l’attività amministrativa si sostanzia essenzialmente nell’attività di programmazione e gestione delle strade e nell’adozione di provvedimenti che incidano sull’uso delle stesse (concessori e autorizzativi in particolare).

Dal punto di vista della soggettività pubblica, la strada costituisce pertanto essenzialmente una voce di spesa, necessaria e continua nel tempo, seppur con intervalli non sempre predeterminabili. A parte le autostrade, sono poco significative le eventuali entrate che possono derivare dall’uso delle strade (quali, ad esempio, le concessioni di suolo pubblico).

In disparte le attività di programmazione e regolazione, i compiti amministrativi connessi alle strade pubbliche (art. 7 e ss. del d. lgs. n. 285 del 1992) sono essenzialmente incombenze che attengono alle procedure necessarie per spendere le risorse funzionali a detta finalità: sicché, l’allocazione delle strade è essenzialmente un’allocazione di oneri economici. Detta allocazione (fra gli enti pubblici) è determinata in relazione alla funzione svolta dalle strade. L’art. 2 comma 2 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 prevede infatti la classificazione delle strade pubbliche in sei categorie “riguardo alle loro caratteristiche costruttive, tecniche e funzionali”. A parte le caratteristiche costruttive e tecniche, specificate al comma 3, l’art. 2 comma 5 individua l’amministrazione di riferimento attraverso il richiamo della relativa funzione di uso pubblico, prevedendo che “Per le esigenze di carattere amministrativo e con riferimento all’uso e alle tipologie dei collegamenti svolti, le strade, come classificate ai sensi del comma 2, si distinguono in strade statali, regionali, provinciali, comunali”.

Anche in precedenza le strade sono state classificate in base all’uso pubblico (legge n. 126 del 1958), a testimonianza del fatto che l’onere della relativa spesa è imposto sulla base del criterio della collettività prevalentemente interessata al relativo uso, così rispettando la corrispondenza fra beneficiari del servizio ed elettori degli organi rappresentativi negli enti che debbono assicurare lo stesso.

All’aspetto funzionale, segue il profilo della titolarità, nel senso che, fra i suddetti enti pubblici, il proprietario è quello intestatario della relativa funzione, che si identifica in ragione del perimetro dell’uso pubblico. La proprietà del suolo e degli immobili in generale da parte dello Stato e degli enti pubblici territoriali affonda e fa riferimento (in gran parte) a vicende risalenti (e non sempre connotate da un titolo scritto), sicché risulta prevalente, anche per tale motivo, il criterio funzionale.

La ripartizione dell’assetto proprietario pubblico in ragione dell’uso rispetta, del resto, la regola in base alla quale la titolarità del bene deve basarsi non su una situazione di fatto ma su una situazione di diritto: il principio di legalità che connota l’attività pubblica nel suo complesso, in quanto coinvolge l’aspetto soggettivo e l’aspetto oggettivo dell’amministrare, oltre alla relazione (intrinseca ed ineliminabile) fra detti due aspetti, rende la funzione pubblica giuridicamente rilevante, da ogni punto di vista. Detta rilevanza è tale da determinare l’intero assetto pubblicistico, organizzato al fine di esercitare le funzioni pubbliche a esso attribuite: l’organizzazione soggettiva dello stesso, la distribuzione delle risorse e la disciplina delle modalità procedimentali di esercizio della funzione sono regolamentate al fine di assicurare l’implementazione di queste ultime.

Non vale a smentire detta impostazione l’orientamento in base al quale non solo il diritto di proprietà, ma anche il diritto reale di servitù presuppone un titolo giuridicamente idoneo alla sua costituzione (ex art. 825 cod. civ.), tale non essendo una situazione di mero fatto: l’esistenza del titolo rileva allorquando viene in evidenza la presenza di un titolo (trascritto) e quindi, di norma, la proprietà privata. In tale caso, la necessità di superare un titolo che fonda quest’ultima richiede il perfezionamento della fattispecie idonea, per legge, a trasferire il diritto reale.

Affinché un’area privata venga a far parte del demanio stradale e assuma, quindi, la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva e attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titolo dell’area da parte della pubblica amministrazione), né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, né l’intervento di atti di riconoscimento da parte dell’amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta, ma è necessario che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale, in base a un atto o a un fatto (convenzione, espropriazione, usucapione, ecc.) idoneo a trasferire il dominio.

Del resto, la presunzione di demanialità ha carattere relativo e, come tale, è destinata a cadere di fronte all’esistenza di elementi probatori idonei a dimostrare il carattere privato degli spazi medesimi, quali la produzione del titolo di proprietà.

Specularmente al profilo funzionale, l’ordinamento ha disegnato un complessivo sistema nel quale le strade pubbliche appartengono allo Stato e agli altri enti territoriali (art. 22 della legge n. 2248 del 1865 all. F e art. 2 comma 5 ultimo periodo del d. lgs. n. 285 del 1992). In ragione di detta appartenenza, rientrano nel demanio pubblico (art. 822 e 824 c.c.). Detta ricomprensione, con le conseguenze che ne derivano, è accompagnata da una presunzione (di demanialità) basata sull’art. 22 della legge n. 2248 del 1865, all. F (Cass. civ., sez. I, 15 luglio 2020 n. 15033). La demanialità garantisce, da un lato, il perseguimento dell’interesse pubblico alla circolazione, cui corrisponde un diritto soggettivo alla stessa, senza rischi legati a eventuali vicende che coinvolgano il bene. Dall’altro lato la demanialità presuppone l’appartenenza allo Stato o agli altri enti territoriali delle funzioni relative alle strade. A essi, in quanto enti necessari, con fini istituzionali stabiliti dalla legge, nei quali sono comprese dette funzioni (oltre agli artt. 2 e 14 del d. lgs. n. 285 del 1992, v. art. 118 Cost., art. 1 della legge n. 59 del 1997, art. 99 del d. lgs. n. 112 del 1998, art. 13 del d. lgs. n. 267 del 2000), devono essere assicurate corrispondenti risorse in ragione dell’obbligo costituzionale (artt. 81 comma 3 e 119 comma 4 Cost.) di assicurare la copertura delle leggi di spese, sicché l’ordinamento è organizzato in modo da assicurarne l’esercizio con l’attribuzione del principale mezzo necessario per assolvere la funzione: la devoluzione delle risorse finanziarie.

Alla titolarità delle strade pubbliche, che si impernia sulla funzione assolta, segue l’onere di assicurarne l’uso. In base all’art. 14 del d. lgs. n. 285 del 1992 “gli enti proprietari delle strade, allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione, provvedono”, fra l’altro, alla “manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonché delle attrezzature, impianti e servizi” e al “controllo tecnico dell’efficienza delle strade e relative pertinenze” (comma 1 lett. a) e b) del d. lgs. n. 285 del 1992).

L’elemento discriminante della funzione, cioè dell’uso pubblico della strada, connota quindi ogni aspetto della stessa, dalla titolarità alle spese di mantenimento. Ciò tanto più se si considera che la strada vicinale, benché privata, in quanto funzionale all’uso pubblico, determina un correlato dovere dell’amministrazione di concorrere alle spese di manutenzione della stessa): l’uso pubblico giustifica, per evidenti ragioni di ordine e sicurezza collettiva, la soggezione delle aree, anche private, alle norme del codice della strada e infatti l’art. 2, comma 6, del D.Lgs. n. 285/1992 assimila le strade vicinali a quelle comunali, nonostante le prime siano per definizione di proprietà privata, in caso di destinazione ad uso pubblico.

Consiglio di Stato, sez. III, 25 marzo 2024, n. 2815

Pianificazione urbanistica – Insediamenti produttivi – Limiti – Principi in materia di liberalizzazione del mercato dei servizi – Bilanciamento – Proporzionalità

La disciplina comunitaria della liberalizzazione (direttiva servizi 123/2006/CE e provvedimenti legislativi che vi hanno dato attuazione) non può essere intesa in senso assoluto come primazia del diritto di stabilimento delle imprese ad esercitare sempre e comunque l’attività economica, dovendo, anche tale libertà economica, confrontarsi con il potere, demandato alla pubblica amministrazione, di pianificazione urbanistica degli insediamenti, ivi compresi quelli produttivi e commerciali. La questione involge tipicamente un giudizio sulla proporzionalità delle limitazioni urbanistiche opposte dall’autorità comunale, rispetto alle effettive esigenze di tutela dell’ambiente urbano o afferenti all’ordinato assetto del territorio; esigenze che devono essere sempre riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e non fondate su ragioni meramente economiche e commerciali, che si pongano quale ostacolo o limitazione al libero esercizio dell’attività di impresa, che non deve comunque svolgersi in contrasto con l’utilità sociale.

Consiglio di Stato, sez. II, 8 febbraio 2024, n. 1297

Abuso edilizio – Abusi commessi ante 1967 – Regolamento edilizio su costruzione in aree fuori del centro abitato – Principio di uguaglianza – Certificato di abitabilità – Effetto sanante – Ratio – Certificato di agibilità – Ratio

Il regolamento edilizio discrezionalmente adottato da un ente locale, che prima del 1967 abbia subordinato l’esercizio del jus aedificandi al rilascio della licenza edilizia anche per l’edificazione al di fuori del centro abitato, non integra la violazione del principio di uguaglianza formale e/o sostanziale sotto il profilo anche della diversità di trattamento a cui sarebbero stati sottoposti in relazione all’esercizio del jus aedificandi, a seconda che l’edificazione fosse o meno avvenuta in un Comune che aveva adottato quel regolamento, intuitivamente diverse essendo le singole realtà locali, con la conseguenza che neppure è immediatamente apprezzabile la violazione del principio di uguaglianza e la connessa diversità di trattamento.

Il rilascio del certificato di abitabilità non ha alcun effetto sanante rispetto alle opere abusive, in quanto la illiceità dell’immobile sotto il profilo urbanistico-edilizio non può essere in alcun modo sanata dal conseguimento del certificato di agibilità che riguarda profili diversi; i due provvedimenti svolgono funzioni differenti e hanno diversi presupposti che ne condizionano il rispettivo rilascio.

Il certificato di agibilità serve ad accertare che l’immobile è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche in materia di sicurezza, salubrità, igiene e risparmio energetico degli edifici e degli impianti, viceversa il titolo edilizio attesta la conformità dell’intervento alle norme edilizie ed urbanistiche che disciplinano l’area da esso interessata.