Consiglio di Stato, sez. V, 5 gennaio 2024, n. 222

Procedimento amministrativo – Concessione di occupazione di suolo pubblico – Canone – Natura giuridica – Criteri e aggiornamenti tariffari

Il canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche è un’entrata non tributaria la cui tariffa è determinata tenendo conto oltre che delle esigenze del bilancio, del valore economico, della disponibilità dell’area in relazione al tipo di attività per cui l’occupazione è concessa, del sacrificio imposto alla collettività con la rinuncia all’uso pubblico dell’area stessa, e dell’aggravamento degli oneri di manutenzione derivante dall’occupazione del suolo e del sottosuolo. Maggiore è il pregio dell’area e maggiore è il beneficio che l’operatore economico trae dall’occupazione.

L’aggiornamento tariffario del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche rientra nella ordinaria e oculata gestione dei beni pubblici.

Consiglio di Stato, sez. IV, 16 novembre 2023, n. 9842

Procedimento amministrativo – Accordi fra Pubbliche Amministrazioni – Convenzioni – Forma digitale ad substantiam

Le convenzioni tra enti locali ex art. 30 d.lgs. n. 267 del 2000 rappresentano una species dell’ampio genus degli accordi fra pubbliche amministrazioni, di cui all’art. 15 l. n. 241 del 1990.

Premesso che in base all’art. 15, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990 le convenzioni fra enti pubblici devono essere stipulate mediante sottoscrizione digitale, sono nulli e quindi improduttivi di effetti gli accordi conclusi da enti locali, ex art. 30 d.lgs. n. 267 del 2000, privi della forma digitale richiesta ad susbstantiam.

Consiglio di Stato, sez. VII, 2 gennaio 2024, n. 42

Pianificazione urbanistica – Zonizzazione acustica – Criteri – Contemperamento di interessi – Discrezionalità dei Comuni

L’onere della classificazione acustica del territorio spetta ex lege ai Comuni, che esprimono una funzione lato sensu pianificatoria, inserita in un nucleo particolarmente ampio di discrezionalità amministrativa, sicché l’ambito del sindacato del giudice amministrativo si presenta ristretto e sostanzialmente limitato ad un riscontro ab externo del rispetto dei canoni di logicità formale.

In materia di zonizzazione acustica del territorio, le scelte dell’amministrazione non possono sovrapporsi meccanicamente alla pianificazione urbanistica, ma devono tener conto del disegno urbanistico voluto dal pianificatore, ovverossia delle preesistenti destinazioni d’uso del territorio. Infatti, a rilevare sono, da un lato, l’interesse pubblico generale alla conservazione del disegno di governo del territorio programmato dal pianificatore, il quale riflette un ben preciso interesse della comunità ad un certo utilizzo del proprio territorio, sul quale la medesima è stanziata; da un altro lato, l’interesse dei privati alla conservazione delle potenzialità connesse alla titolarità dei diritti sui beni immobili e derivanti dalle pregresse e già effettuate scelte di pianificazione, le quali devono poter essere attuate pro futuro, avendo una natura tipicamente programmatoria.

In definitiva, la disciplina legislativa statale e quella regionale perseguono l’obiettivo del contemperamento tra due interessi generali: quello della pianificazione urbanistica e quello della tutela dall’inquinamento acustico.

L’art. 6, comma 3°, della l. 27/10/1995, n. 447, prevede che: “i Comuni il cui territorio presenti un rilevante interesse paesaggistico-ambientale e turistico, hanno la facoltà di individuare limiti di esposizione al rumore inferiori a quelli determinati ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera a), secondo gli indirizzi determinati dalla regione di appartenenza, ai sensi dell’articolo 4, comma 1, lettera f)”. Tale norma consente (e non obbliga) i Comuni, il cui territorio presenti un rilevante interesse paesaggistico, ambientale e turistico, di attuare una più specifica regolamentazione dell’emissione dei rumori, e, in questo ambito, di disciplinare l’esercizio di professioni, mestieri ed attività rumorose anche con l’istituzione di fasce orarie in cui soltanto possano essere espletati, e di prendere così in considerazione, oltre al dato oggettivo del superamento di una certa soglia di rumorosità, anche gli effetti negativi di quest’ultima sulle occupazioni o sul riposo delle persone, e quindi sulla tranquillità pubblica o privata. Restano fermi i limiti alle immissioni sonore previste dalla l. n. 447 del 1995, i quali non possono comunque essere diminuiti.

Consiglio di Stato, sez. IV, 18 dicembre 2023, n. 10976

Pianificazione urbanistica – Definizioni – Affidamento – Limiti – Onere motivazionale rafforzato – Vendita immobile comunale

In tema di disposizioni dirette a regolamentare l’uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa regionale, vanno distinte: a) le prescrizioni che, in via immediata, stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione, la destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici, la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo); b) le altre regole che, più in dettaglio, disciplinano l’esercizio dell’attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze, sull’osservanza di canoni estetici, sull’assolvimento di oneri procedimentali e documentali, regole tecniche sull’attività costruttiva).

Per le disposizioni appartenenti alla prima categoria s’impone, in relazione all’immediato effetto conformativo dello ius aedificandi dei proprietari dei suoli interessati che ne deriva, ove se ne intenda contestare il contenuto, un onere di immediata impugnativa in osservanza del termine decadenziale, a partire dalla pubblicazione dello strumento pianificatorio; invece, le prescrizioni di dettaglio contenute nelle norme di natura regolamentare destinate a regolare la futura attività edilizia, che sono suscettibili di ripetuta applicazione ed esplicano effetto lesivo nel momento in cui è adottato l’atto applicativo, possono essere oggetto di censura in occasione dell’impugnazione di questo.

L’affidamento costituisce un principio regolatore di ogni rapporto giuridico, compresi quelli di diritto amministrativo, che trae origine nei rapporti di diritto civile e che risponde all’esigenza di riconoscere tutela alla fiducia ragionevolmente riposta sull’esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale, da altri creata. Oltre che nei termini di fiducia ragionevolmente riposta sull’esistenza di una situazione apparente, il principio coincide anche con il convincimento ragionevole della spettanza di un bene della vita o, ancora, con l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito dell’attività della pubblica amministrazione, o, infine, declinata come aspettativa del privato alla legittimità del provvedimento amministrativo rilasciato, che, se frustrata, può essere fonte di responsabilità della prima.

L’affidamento del privato si configura, dunque, in ragione del convincimento ragionevole del legittimo esercizio del potere pubblico e del convincimento ragionevole dell’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, individuandosi in ciò il duplice parametro al quale ancorare la fiducia, il convincimento, o l’aspettativa del privato.

Nella tutela dell’affidamento risulta centrale la dimensione soggettiva, ma sussistono, anche, limiti fisiologici, riconducibili alle caratteristiche del rapporto amministrativo ed alla esigenza di proteggere anche altri principi ritenuti pari-ordinati o superiori alle aspettative di profitto dei singoli, quali, a titolo di esempio, sopravvenienze normative, scelte di politica economica, necessità di superare prassi amministrative illegittime, sia pure reiterate nel tempo.

In determinate occasioni, anche lo strumento urbanistico generale richiede una motivazione specifica di certe scelte, soprattutto in ipotesi nelle quali vi è un affidamento qualificato del privato, ovvero: a) ipotesi di precedente convenzione di lottizzazione o di accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree; b) il caso del privato che abbia ottenuto un giudicato di annullamento di un diniego di concessione edilizia o di un silenzio-rifiuto su una domanda edilizia, in ordine alla pretesa di variante di nuove previsioni urbanistiche rilevanti, in quanto sopravvenute nel corso del giudizio.

Sussiste un affidamento tutelabile in capo al privato, e dunque l’obbligo in capo al Comune di motivare la scelta pianificatoria, qualora sia concluso un contratto di vendita di un immobile comunale che, al tempo della stipulazione, aveva una più favorevole disciplina urbanistica, mentre, subito dopo, ha visto mutata quella disciplina in senso deteriore, per l’effetto dell’attività pianificatoria del medesimo ente locale, il quale aveva però impostato le trattative sul presupposto del più favorevole regime urbanistico. Infatti, benché il contratto non abbia ad oggetto l’attività di conformazione e trasformazione del territorio, nondimeno l’affidamento del privato può considerarsi sorto e qualificabile come “legittimo”, in quanto maturato in presenza di una serie di concomitanti circostanze che si reputano idonee a far sorgere e consolidare “la fiducia”, “il convincimento”, “l’aspettativa” del privato, sulla persistenza di quel regime urbanistico che disciplinava il compendio immobiliare.

Tar Veneto, Venezia, sez. I, 20 dicembre 2023, n. 1944

Servizio pubblico – Modalità di erogazione – Trasporto pubblico locale – Affidamento diretto – Discrezionalità – Onere motivazionale

Ai sensi dell’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 201 del 2022, le modalità di gestione dei servizi pubblici sono le seguenti: a) “affidamento a terzi mediante procedura a evidenza pubblica, secondo le modalità previste dal dall’articolo 15, nel rispetto del diritto dell’Unione europea”; b) “affidamento a società mista, secondo le modalità previste dall’articolo 16, nel rispetto del diritto dell’Unione europea”; c) “affidamento a società in house, nei limiti fissati dal diritto dell’Unione europea, secondo le modalità previste dall’articolo 17”; d) “limitatamente ai servizi diversi da quelli a rete, gestione in economia o mediante aziende speciali di cui all’articolo 114 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000”. Quindi, in base all’art. 14, per l’affidamento a soggetti esterni, non riconducibili all’Amministrazione affidante, è previsto come regola generale l’affidamento con gara e l’affidamento diretto è contemplato solo per le ipotesi di in house.

Ai sensi dell’art. 32, comma 2, del d.lgs. n. 201 del 2022, per i servizi di trasporto pubblico locale, alle modalità di affidamento previsto dall’art. 14, comma 1, si aggiungono quelle previste dalla normativa comunitaria e in particolare quelle previste dall’art. 5 del Regolamento (CE) n. 1370/2007 il quale, al comma 3, stabilisce che “L’autorità competente che si rivolge a un terzo diverso da un operatore interno aggiudica i contratti di servizio pubblico mediante una procedura di gara, ad esclusione dei casi contemplati nei paragrafi 4, 5 e 6” e al comma 4 prevede che “A meno che sia vietato dalla legislazione nazionale, le autorità competenti hanno facoltà di aggiudicare direttamente i contratti di servizio pubblico il cui valore annuo medio stimato è inferiore a 1.000.000 EUR oppure che riguardano la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri inferiore a 300.000 chilometri l’anno”. Il Considerando 23 di tale Regolamento evidenzia che “È opportuno che la gara d’appalto per l’aggiudicazione di contratti di servizio pubblico non sia obbligatoria quando il contratto abbia per oggetto somme o distanze di modesta entità. Al riguardo, per somme o distanze di maggiore entità le autorità competenti dovrebbero poter tenere conto degli interessi specifici delle piccole e medie imprese. Alle autorità competenti non dovrebbe essere consentito di suddividere contratti o reti al fine di evitare procedure di appalto”. Da tale complessivo assetto normativo, emerge, quindi, che nell’ambito dei servizi di trasporto pubblico locale di “modesta entità”, tra le forme di gestione del servizio, è previsto anche l’affidamento diretto.

L’Amministrazione ha la facoltà di scegliere sia la gara, sia l’affidamento diretto, sulla base di una scelta discrezionale, tenendo conto delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio da prestare, inclusi i profili relativi alla qualità del servizio e agli investimenti infrastrutturali, della situazione delle finanze pubbliche, dei costi per l’ente locale e per gli utenti, dei risultati prevedibilmente attesi in relazione alle diverse alternative, anche con riferimento a esperienze paragonabili, nonché dei risultati della eventuale gestione precedente del medesimo servizio, sotto il profilo degli effetti sulla finanza pubblica, della qualità del servizio offerto, dei costi per l’ente locale e per gli utenti e degli investimenti effettuati.

La gara pubblica è lo strumento che, per definizione, consente all’Amministrazione di consultare il mercato e di acquisire la migliore offerta, garantendo massimamente la concorrenza: essa non può, quindi, considerarsi una modalità di affidamento subordinata, salvo che l’Amministrazione non ritenga di mantenere al proprio interno il servizio attraverso un proprio organo, una società in house o attraverso una società mista con socio scelto con gara a doppio oggetto. Inoltre, l’obiettivo di favorire le piccole e medie imprese può essere assicurato anche in gara nelle forme consentite dall’ordinamento e nel rispetto dei generali principi di buon andamento e parità di trattamento. In questo senso, in caso di affidamento all’esterno del servizio, la scelta della gara non richiede una specifica e articolata motivazione: dall’art. 14, comma 3, del d.lgs. n. 201 del 2022 si ricava che l’affidamento mediante gara costituisce l’esito di una scelta discrezionale e non rappresenta l’adempimento di un obbligo normativo.

Tar Veneto, Venezia, sez. I, 7 dicembre 2023, n. 1839

Servizio pubblico – Affidamento diretto – In house providing – Condizioni – Controllo analogo – Requisiti – Società in house – Caratteri

L’affidamento diretto ad una società in house è consentito, in particolare, a condizione che la società non sia terza rispetto all’ente affidante, ma una sua articolazione. Tra socio pubblico controllante e società v’è, infatti, una relazione interorganica e non intersoggettiva. È necessario che tale relazione intercorra tra soci affidanti e società, non anche tra la società e altri suoi soci (non affidanti o non ancora affidanti), rispetto ai quali la società sarebbe effettivamente terza.

In caso di società partecipata da più enti pubblici, il controllo analogo può essere esercitato in forma congiunta: a tal fine, sono inadeguati i poteri a disposizione dei soci secondo il diritto comune ed è invece necessario dotare i soci di strumenti ulteriori che ne consentano l’interferenza in maniera penetrante nella gestione della società.

Il controllo analogo richiesto per configurare l’in house providing si sostanzia in un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici, che sulle decisioni importanti della società controllata, tale per cui quest’ultima, pur costituendo una persona giuridica distinta dall’ente pubblico partecipante, in realtà ne costituisce una mera articolazione organizzativa priva di effettiva autonomia e, in tale prospettiva, è necessario verificare in concreto se, sulla base dei diritti amministrativi inerenti allo strumento partecipativo, sussista effettivamente un potere di controllo.

In definitiva, l’assenza di comitati esterni, di accordi ovvero di patti parasociali non esclude ex se l’assenza del controllo analogo congiunto.

L’analisi per l’accertamento dei requisiti in house deve essere svolta in concreto, tenendo conto delle specificità e delle geometrie ormai variabili che assumono i soggetti che si legano alle Amministrazioni sulla base di tale rapporto: in particolare, l’Amministrazione partecipante deve essere in grado di esercitare sul soggetto affidatario un controllo di carattere sostanziale, tale da assicurarle la possibilità di eterodirigerlo.

La società in house non può qualificarsi come un’entità posta al di fuori dell’Ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna: essa, infatti, rappresenta un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica, giustificata dal diritto comunitario, con il rilievo che la sussistenza delle relative condizioni legittimanti esclude che l’ in house contract configuri, nella sostanza, un rapporto contrattuale intersoggettivo tra aggiudicante ed affidatario, perché quest’ultimo è, in realtà, solo la longa manus del primo; talché l’Ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’Amministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’Amministrazione stessa e ciò non cambia ove si ritenga che, in linea con la più recente normativa europea e nazionale, il ricorso all’in house providing si atteggi in termini di equiordinazione – e non più di eccezionalità – rispetto alle altre forme di affidamento.

Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2024, n. 113

Occupazione permanente di suolo stradale – Impedimento all’uso collettivo – Canone di concessione non ricognitorio – Interramento condutture

L’art. 27 del codice della strada fonda l’imposizione del canone non ricognitorio su di un provvedimento di autorizzazione o concessione dell’uso singolare della risorsa pubblica; a livello sistematico, si desume dal codice che l’imposizione del canone presuppone la sottrazione, in tutto od in parte, all’uso pubblico della res, a fronte dell’utilizzazione eccezionale da parte del singolo.

Avendo il codice operato il richiamo alla sola “sede stradale” (vale a dire, alla superficie, e non anche al sottosuolo o al soprasuolo), deve intendersi che l’imposizione del canone non ricognitorio a fronte dell’uso singolare della risorsa stradale è legittima, solo se consegue a una limitazione o modulazione della possibilità del suo tipico utilizzo pubblico; ma non anche a fronte di tipologie e modalità di utilizzo (quali quelle che conseguono alla posa di cavi o tubi interrati) che non ne precludono ordinariamente la generale fruizione. Resta inteso che l’imposizione del canone non ricognitorio avrà un giusto titolo che la renderà legittima per il tempo durante il quale le lavorazioni di posa in opera e realizzazione dell’infrastruttura a rete impediscono la piena fruizione della sede stradale; ma non si rinviene una base normativa per ammettere una siffatta imposizione nel periodo successivo durante il quale la presenza in loco dell’infrastruttura di servizio a rete non impedisce né limita la pubblica fruizione della rete stradale.

Il canone non ricognitorio di cui all’art. 27, commi 7 e 8, del d.lgs. n. 285 del 1992 è una prestazione patrimoniale che si applica in correlazione con l’uso singolare della risorsa stradale, e dunque in funzione della limitazione od esclusione dell’ordinaria funzione generale. In linea di principio, dunque, alle occupazioni finalizzate all’interramento di condutture non si applica il canone ricognitorio, in quanto si tratta di una modalità di utilizzo della sede stradale che non preclude la generale fruizione della risorsa pubblica, limitandosi alla presenza nel sottosuolo dell’infrastruttura di servizio a rete.

Consiglio di Stato, sez. VII, 23 novembre 2023, n. 10039

Abuso edilizio – Istanza in sanatoria – Interventi edilizi successivi

La normativa sul condono postula la permanenza dell’immobile da regolarizzare e non ammette, in pendenza del procedimento, la realizzazione di opere aggiuntive. Pertanto, la presentazione della domanda di condono non autorizza l’interessato a completare, né tantomeno a trasformare o ampliare i manufatti oggetto della richiesta i quali, fino al momento dell’eventuale concessione della sanatoria, restano comunque abusivi al pari degli ulteriori interventi realizzati sugli stessi.

Il condono straordinario ex lege n. 47/1985 non si fonda sulla conformità delle opere alla normativa urbanistica vigente, ma costituisce espressione di una eccezionale rinuncia dello Stato a perseguire gli illeciti edilizi, a determinate condizioni: gli immobili condonati, pertanto, non possono costituire la base per successivi ampliamenti o ristrutturazioni. D’altra parte, v’è anche la necessità di preservare lo stato originario delle opere oggetto di condono, per consentire all’Amministrazione di accertare la sussistenza delle condizioni di ammissibilità e di concedibilità del beneficio, oltre che di valutare l’effettiva natura e portata dell’intervento da condonare.

Tar Sardegna, Cagliari, sez. II, 23 novembre 2023, n. 885

Occupazione sine titulo – Istanza di acquisizione sanante – Obbligo di provvedere – Discrezionalità

Il dovere dell’amministrazione di far venire meno l’occupazione sine titulo, ossia di adeguare la situazione di fatto con quella di diritto non incisa dall’occupazione medesima, costituisce espressione del principio generale di legalità dell’azione amministrativa. Deve pertanto ritenersi la sussistenza di un obbligo di provvedere ex art. 2 l. n. 241/1990 sull’istanza del proprietario volta a sollecitare il potere di acquisizione ex art. 42-bis (o, in alternativa, a disporre la restituzione del bene), fermo restando il carattere discrezionale della valutazione rimessa alla pubblica amministrazione sul merito dell’istanza.

Tar Lazio, Roma, sez. IV ter, 23 novembre 2023, n. 17395

Titolo edilizio – Intervento di nuova costruzione – Realizzazione di una tettoia – Vincoli ambientali e paesaggistici – Diniego di sanatoria – Onere motivazionale attenuato

La realizzazione di una tettoia, indipendentemente dalla sua eventuale natura pertinenziale, è configurabile come intervento di ristrutturazione edilizia ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera d), del d.P.R. n. 380/01, nella misura in cui realizza l’inserimento di nuovi elementi ed impianti ed è quindi subordinata al regime del permesso a costruire, ai sensi dell’art. 10, comma primo, lettera c), dello stesso d.P.R., laddove comporti una modifica della sagoma o del prospetto del fabbricato cui inerisce.

Non sussiste la natura pertinenziale nel caso in cui sia realizzato un nuovo volume, su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata un’opera qualsiasi, quale può essere, ad esempio, una tettoia, che ne alteri la sagoma.

La realizzazione di una tettoia va configurata sotto il profilo urbanistico come intervento di nuova costruzione, richiedendo quindi il permesso di costruire, allorché difetti dei requisiti richiesti per le pertinenze e per gli interventi precari.

Possono ritenersi suscettibili di sanatoria, nelle aree soggette a vincoli, solo le opere di minore rilevanza, corrispondenti alle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’Allegato 1 del decreto legge n. 269 del 2003, integrate dalle opere di restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria, mentre per le altre tipologie di abusi, riconducibili alle tipologie di illecito di cui ai nn. 1, 2 e 3, del menzionato Allegato, interviene una preclusione legale alla sanabilità delle opere abusive; la norma statale di cui all’art. 32, comma 27, del decreto legge n. 269 del 2003 è chiara nell’indicare come ostativa alla possibilità di rilascio del condono la realizzazione di opere recanti nuove superfici e nuovi volumi su aree soggette a vincoli posti a tutela dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali, qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere.

Il richiamo al vincolo paesaggistico insistente sull’area su cui sono stati realizzati gli abusi edilizi e alle caratteristiche di questi ultimi costituisce in primo luogo motivazione sufficiente a fondare i dinieghi di condono impugnati, con conseguente carattere vincolato del provvedimento di rigetto e sostanziale inutilità dell’accertamento di compatibilità paesaggistica; a nulla rileva la circostanza che l’Amministrazione non avrebbe correttamente indicato la natura del vincolo di cui ex lett. b) che rinvia all’art.142 lett. m) del d.lgs. 42/2004, atteso che la presenza di altri vincoli compiutamente identificati è idonea ex se a sostenere l’impianto motivazionale del provvedimento.