Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2024, n. 9266

Concessioni amministrative – Scarsità risorse – Interpretazione – Direttiva Bolkestein – Efficacia – Ambito applicativo – Proroga automatica – Illegittimità – Commercio ambulante su aree pubbliche

La Direttiva sui servizi nel mercato interno, 2006/123/CE, ha un ambito di applicazione generalizzato, concernenti ‘i servizi forniti da prestatori stabiliti in uno Stato membro (art. 1, par. 1)’, e in cui per converso sono tassative le esclusioni, elencate al par. 2 della disposizione richiamata.

L’art. 12, comma 1, della Direttiva prevede che: “Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”.

Il livello di dettaglio che una direttiva deve possedere per potersi considerare self–executing dipende, come noto, dal risultato che essa persegue e dal tipo di prescrizione che è necessaria per realizzare tale risultato, pertanto, sotto tale profilo, l’art. 12 della Direttiva ha l’obiettivo di aprire al mercato delle attività economiche il cui esercizio richiede l’utilizzo di risorse naturali scarse, sostituendo, nell’ambito di un sistema in cui tali risorse vengono assegnate in maniera automatica e generalizzata, a chi è già titolare di concessioni risalenti, un regime di evidenza pubblica, che assicuri la par condicio tra i soggetti potenzialmente interessati.

Dall’analisi dell’articolato emerge che la Direttiva Bolkestein mostra un livello di dettaglio sufficiente a determinare la non applicazione della disciplina nazionale e ad imporre, di conseguenza, una gara rispettosa dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione, mutuo riconoscimento e proporzionalità.

La Direttiva sui servizi del mercato interno è, pertanto, self-executing, come precisato dalla Corte di giustizia UE con la sentenza 30 gennaio 2018 (C- 360/15 e C- 31/16), la quale ha affermato il principio secondo cui la medesima Direttiva si applica ‘non solo al prestatore che intende stabilirsi in un altro Stato membro, ma anche a quello che intende stabilirsi nel proprio Stato’, e dunque, ‘anche in situazioni puramente interno’.

La fonte comunitaria, pertanto, è espressiva di norme immediatamente precettive, in particolare, sotto il profilo della precisa e puntuale ‘norma di divieto’ che si rivolge, senza che occorra alcuna disciplina attuativa di sorta da parte degli Stati membri, a qualunque ipotesi di proroga automatica, in assenza di una procedura di selezione tra i potenziali candidati.

E rispetto a tale ‘norma di divieto’, indiscutibilmente dotata di efficacia diretta, il diritto interno è tenuto a conformarsi.

Il commercio ambulante o il commercio su area pubblica è una attività di vendita di merci al dettaglio, effettuata su aree di proprietà pubblica, ovvero su piazzole o posteggi assegnati, oppure in forma itinerante, e tale attività rientra senza alcun dubbio nella nozione di servizi di cui alla Direttiva 2006/123, così come chiarito dalla Corte di giustizia UE, con la sentenza 30 gennaio 2018, C-360/15 e C-31/16.

La materia del commercio al dettaglio su aree pubbliche è riferita ad attività economica non salariata, fornita normalmente dietro retribuzione secondo la definizione fornita dall’art. 57 TFUE, che comprende, tra i servizi, le attività di carattere commerciale e non fa pare delle esclusioni dall’ambito di applicazione sufficientemente individuato della Direttiva 2006/123/CE, di cui all’art. 2, paragrafi 2 e 3.

Si tratta di una attività che, infatti, era stata originariamente inclusa nell’ambito di applicazione del citato decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, con cui è stata recepita la menzionata ‘Direttiva Servizi’ (art. 70 del decreto legislativo che aveva demandato a una intesa in sede di Conferenza unificata l’individuazione dei criteri per il rilascio e il rinnovo della concessione dei posteggi per l’esercizio del commercio su aree pubbliche).

La legge di bilancio 2019 (legge 30 dicembre 2018, n. 145, art. 1, comma 686) ha escluso dal campo di applicazione del decreto legislativo n. 59/2010 il commercio al dettaglio sulle aree pubbliche, abrogando il citato articolo 70 e introducendo una esclusione espressa con i modificati artt. 7, lett. f- bi e 16, comma 4 – bis dello stesso decreto legislativo.

L’esclusione dell’attività del commercio su aree pubbliche dal campo di applicazione del decreto legislativo n. 59/2010 e, quindi, della Direttiva Servizi, si pone in diretto contrasto con le previsioni di tale fonte comunitaria, che, come sopra detto, prevedono in via tassativa le ipotesi di esclusione e, tra esse, non rientra il commercio su aree pubbliche.

Gli Stati membri non hanno, quindi, alcun margine di discrezionalità nel prevedere ulteriori ipotesi di esclusione dall’ambito di applicazione della Direttiva, e ogni questione sulle modalità di applicazione delle disposizioni della Direttiva Servizi si pone logicamente dopo la corretta definizione del suo ambito di applicazione.

Le attività di commercio su aree pubbliche, in analogia con il demanio marittimo, esibiscono il connotato dalla scarsità, la quale ai sensi dell’art. 12 della direttiva servizi, giustifica la selezione per il mercato, in cui l’accesso al settore economico avvenga mediante procedure ad evidenza pubblica.

Invero, il concetto di ‘scarsità’ va interpretato in termini relativi e non assoluti, tenendo conto non solo della ‘quantità’ del bene disponibile, ma anche di suoi aspetti qualitativi. In questi termini, non tutte le aree commerciali sono uguali e fungibili, tenuto conto che ciascuna possiede una sua unicità, soprattutto in un contesto quale è quello di Roma Capitale.

La Corte di giustizia UE ha chiarito il concetto di ‘scarsità’ con la sentenza del 20.4.2023, nella causa C- 348/22 del 20.04.2023, affermando che ‘…risulta dallo stesso tenore letterale dell’art. 12, paragrafo I, della direttiva 2006/123 che, qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturale, gli Stati membri devono applicare una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”.

Il Collegio ravvisa, tra i due settori, un minimo comune denominatore, dato dall’esistenza di una domanda che dal mercato si rivolge a risorse pubbliche, la cui limitatezza esige di regolarne l’accesso attraverso modelli imparziali di selezione, quale quello dell’evidenza pubblica sancito dall’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE. Opinare diversamente significherebbe autorizzare la P.A. all’adozione di atti amministrativi illegittimi per violazione del diritto dell’Unione, destinati ad essere annullati in sede giurisdizionale, con grave compromissione del principio di legalità, oltre che di elementari esigenze di certezza del diritto.

Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 16 ottobre 2024, n. 17933

Concessioni demaniali – Affidamento mediante gara pubblica – Principi di par condicio, imparzialità e trasparenza – Piano comunale delle coste

In tema di concessioni demaniali, gli artt. 36 e 37 del R.D. n. 327/1942 (disciplinanti, rispettivamente, la concessione di beni demaniali ed il concorso di più domande di concessione), vanno interpretate in base al principio di derivazione euro-unitaria che impone l’affidamento mediante procedura di gara di tutti i beni pubblici aventi rilevanza economica. Pertanto, non è in discussione che la scelta del concessionario di bene pubblico demaniale debba essere fatta attraverso procedure selettive che garantiscano il confronto fra gli operatori, nel rispetto dei principi di par condicio, imparzialità e trasparenza.

Quanto sopra anche in assenza di un approvato piano comunale delle coste, ipotesi questa nella quale il principio concorrenziale non viene meno, ma resta immanente all’affidamento del bene demaniale in concessione e la legge regionale definisce una modalità competitiva sufficiente ad assicurare un adeguato livello di concorrenzialità.

Consiglio di Stato, sez. VI, 27 dicembre 2023, n. 11200

Concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – Proroga automatica – Contrasto diritto eurounitario – Abuso edilizio e paesaggistico – Valutazione

Le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – compresa la moratoria introdotta in correlazione con l’emergenza epidemiologica da Covid-19 dall’art. 182, comma 2, D.L. n. 34/2020, convertito in legge n. 77/2020 – sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE; tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici, né dalla pubblica amministrazione.

La valutazione degli abusi edilizi e/o paesaggistici richiede una visione complessiva e non atomistica delle opere eseguite, in quanto il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio o al paesaggio deriva non da ciascun intervento in sé considerato, ma dall’insieme dei lavori nel loro contestuale impatto edilizio e paesistico e nelle reciproche interazioni.

Bollettino 26/2023 del 10 Luglio 2023
Assegnazione delle concessioni demaniali marittime
Servizio idrico integrato

Consiglio di Stato, sez. VII, 6 luglio 2023, n. 6610

Demanio marittimo – Pertinenze – Acquisizione alla scadenza della concessione

L’art. 29, cod. nav. considera pertinenze del demanio marittimo “Le costruzioni e le altre opere appartenenti allo Stato, che esistono entro i limiti del demanio marittimo e del mare territoriale”.L’art. 49 prevede: “Salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di concessione, quando venga a cessare la concessione, le opere non amovibili, costruite sulla zona demaniale, restano acquisite allo Stato, senza alcun compenso o rimborso, salva la facoltà dell’autorità concedente di ordinarne la demolizione, con restituzione del bene demaniale al pristino stato”. La giurisprudenza amministrativa ha finora interpretato l’espressione “quando venga a cessare la concessione”, nel senso che: – la norma trova applicazione, con conseguente acquisto del bene ipso iure al demanio dello Stato, quando viene a cessare l’efficacia del titolo concessorio; – ciò accade nei casi di rinnovo, in cui, a differenza della proroga, si costituisce un nuovo rapporto giuridico fra le parti, dopo l’estinzione della concessione precedente; – nei casi di proroga o di rinnovo automatico, che avvengano cioè prima che il titolo giunga alla sua naturale scadenza, “tanto da configurare il rinnovo stesso, al di là del nomen iuris, una piena proroga dell’originario rapporto senza soluzione di continuità”, il principio dell’acquisizione automatica e ipso iure non trova invece applicazione, con la conseguenza che le opere realizzate dai concessionari sulla superficie demaniale restano, in tal caso, ai sensi dell’art. 952 c.c., di esclusiva proprietà privata c.d. superficiaria fino al momento dell’effettiva scadenza o revoca anticipata della concessione e per essi non sarebbe dovuto un canone ulteriore, essendo tenuto il concessionario a corrispondere un canone commisurato alla occupazione del suolo demaniale con impianti di facile/difficile rimozione, così come previsto dall’art. 1, comma 251, punto 1, lett. b), l. n. 296/2006.

Tar Sicilia, Catania, sez. III, 26 giugno 2023, n. 2031

Demanio marittimo – Assenza PUDM – Diniego – Legittimità

L’assenza di un Piano di utilizzo delle aree demaniali marittime (PUDM) preclude in radice il rilascio di una concessione demaniale, dato che la legge della regione Siciliana n. 32/2020 – nel prescrivere come necessaria ed insostituibile la condizione della coerenza con lo strumento pianificatorio – va interpretata nel senso che il rilascio della concessione è a maggior ragione impedito (non solo nelle ipotesi di contrasto col Piano, ma anche) in mancanza radicale del PUDM.

Consiglio di Stato, sez. VII, 16 giugno 2023, n. 5934

Demanio marittimo – Natura demaniale del bene – Onerosità necessaria della concessione

L’art. 39, c. 1, del Codice della navigazione impone la regola dell’onerosità delle concessioni demaniali marittime. Statuendo, infatti, che la misura del canone è determinata nell’atto di concessione, la disposizione in esame, da un lato, consente all’Amministrazione concedente di determinare l’entità del canone dovuto e, dall’altro, presuppone la necessaria previsione di un canone a carico del concessionario, escludendo la possibilità di concessioni demaniali marittime gratuite, anche laddove il concessionario persegua soltanto ed esclusivamente finalità di interesse generale. L’art. 39 co. 2 cod. nav., infatti, impone il pagamento di un canone anche nell’ipotesi in cui il bene demaniale sia concesso ad enti pubblici o privati per finalità di beneficenza o per altri fini di pubblico interesse, poiché considera l’onerosità un elemento qualificante imprescindibile del rapporto concessorio in ragione della sua funzione, ad un tempo, retributivo-compensativa giustificante la sottrazione del bene demaniale marittimo al possibile uso generale da parte della collettività del quale il medesimo è capace. I beni del demanio marittimo elencati dall’art. 822 co.1 c.c., ed ossia il lido del mare, le spiagge, le rade e i porti, al pari di quelli indicati dall’art. 28 cod. nav., ed ossia le lagune, le foci dei fiumi che sboccano in mare, i bacini di acqua salsa o salmastra che almeno durante una parte dell’anno comunicano liberamente col mare ed i canali utilizzabili ad uso pubblico marittimo, sono, infatti, beni pubblici puri, in quanto non rivali, né escludibili, essendo accessibili a tutti e suscettibili di godimento congiunto simultaneo da parte di più soggetti, tale che l’uso ad opera di taluno non esclude il pari utilizzo contemporaneo ad opera di altri.

Demanio marittimo – Concessioni demaniali – Proroga legale – Azione di accertamento
Consiglio di Stato, sez. VI, 14 marzo 2023, n. 2644